و در ادامه می فرماید: «و در متن کتاب «شرایع»خواهد آمد که دزد محارب نیست ولی در مورد برخی از افراد که به قصد ترساندن مردم دست به سلاح می برند، اما از افرادی قوی تر از خود می ترسند مناقشه شده است، زیرا ضعیف بودن اینگونه افراد و ترس آنها از افراد قوی تر، منافاتی ندارد که خود نسبت به کسانی که برای ترساندن و زخمی کردن و کشتن و گرفتن اموال آنها دست به سلاح می برند، محارب شمرده شوند^[۸۹].»

امام خمینی (ره) نیز در این مورد گفته است:
«ثبوت حکم برای کسی که به قصد ارعاب دست به سلاح ببرد ولی ناتوان باشد، به طوری که هیچ کس از ارعاب او نترسد، محل اشکال بوده بلکه ممنوع می باشد، آری اگر ناتوان باشد ولی نه به اندازه ای که هیچ کس از ارعاب او نترسد، بلکه در بعضی وقت ها ارعاب او تحقق خارجی پیدا کند، ظاهر آن است که چنین کسی مشمول حکم محارب است^[۹۰].»
دکتر میرمحمد صادقی معتقد است هرگاه حتی یک نفر از سلاح کشیدن فرد بهراسد، مرتکب مشمول تبصره (۱) نخواهد شد. به نظر می رسد که حتی اگر ترس آن یک نفر، بنابه قضاوت عرف، معقول نباشد (مثل اینکه وی کودک یا شخص فوق العاده ترسویی بوده باشد) نیز مرتکب نمی تواند از تبصره ی(۱) استفاده کرده و از شمول عنوان محاربه بگریزد^[۹۱].
گفتار دوم: اهمیت وسیله و موضوع جرم
الف: اهمیت وسیله در محاربه
همانطور که قبلا بیان گردید برای تحقق محاربه استفاده از وسیله شرط است. آنچه که روایات استفاده از سلاح را شرط کرده اند منحصر به اسلحه سرد یا گرم نیست، بلکه هر نوع وسیله ای که در قتال و جنگ مورد استفاده قرار گیرد را شامل می شود.
شهید ثانی با توجه به آیات و روایات وارد در این زمینه تفاوتی را بین انواع سلاح قائل نیست و می فرماید: «فلو اقتصر علی الحجر و العصا و الاخذ بالقوه فهو محارب^[۹۲]».
یعنی در تجرید سلاح قناعت می شود به سنگ یا عصا و یا حتی اخذ مال با بهره گرفتن از قدرت بدنی، چنین شخصی با توجه به عموم آیه محارب است.
قانونگذار نیز به تبعیت از آیات و روایات وارد تفاوتی را بین سلاح گرم و سرد قائل نشده و در تبصره ۳ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی به این نکته اشاره کرده است: «میان سلاح سرد و سلاح گرم فرقی نیست». بنابراین انواع سلاح های گرم نظیر تفنگ، نارنجک، کلت، هفت تیر و انواع سلاح های سرد نظیر سرنیزه، اسلحه شکاری، چاقو، قمه، شمشیر، ساطور و هر وسیله ای که به آن اطلاق اسلحه بشود شامل می شود^[۹۳].
سوالی که در اینجا مطرح است این است که اگر اسلحه به کار رفته تقلبی باشد، کما اینکه در بعضی ازپرونده های مطرح در دادگستری مشاهده می شود مرتکب از مشابه پلاستیکی اسلحه کمری استفاده نموده است، آیا به عمل ارتکابی این شخص محارب اطلاق می شود یا خیر؟
در پاسخ می توان گفت هرچند در ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی صرف ارعاب و سلب امنیت و آسایش مردم با دست بردن به اسلحه کافی است، هرچند اسلحه تقلبی باشد، ولی تفسیر مضیق اقتضاء می کند عمل ارتکابی را مستوجب محاربه ندانیم. به همین ترتیب اگر شخصی به روی مردم اسلحه بکشد بدون اینکه تیراندازی نماید یا تیراندازی بکند و به کسی اصابت نکند؛ اگر اسلحه کشیدن باعث ایجاد هراس و رعب و وحشت گردد، حکم محارب را خواهد داشت ولی اگر تیراندازی جنبه عمومی نداشته باشد و باعث وحشت عامه مردم نگردد مرتکب محارب محسوب نمی شود و اگر در اثر تهدید کسی کشته شود ماده ۳۲۵قانون مجازات اسلامی و اگر فقط قصد تهدید داشته باشد مقررات ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامی درباره وی اعمال خواهد شد.
ب: اهمیت موضوع جرم
با توجه به اهمیت موضوع جرم محاربه باید بیان داشت که موضوع جرم محاربه عبارت است از ایجاد خوف برای مردم یا سلب امنیت عمومی^[۹۴].
درجه ارعاب و هراس و سلب امنیت و وسعت عملی سلب آزادی و امنیت تاثیری در ماهیت عمل انجام شده ندارد. ملاک مردم هم کمیت آنها نیست بلکه مقصود آن است که به نحوی موجب اغتشاش و سلب امنیت عمومی شود ولو اینکه از طریق ترساندن یک نفر باشد.
تقریبا تمام روایات به این معنا عنایت دارد که صرف شهر السلاح و تجربه آن در تحقق عنوان کفایت نمی کند بلکه علاوه بر آن ایجاد ترس و وحشت باید باشد اما اینکه آیا اخذ مال نیز شرط است یا خیر؟ بین کلمات فقهای عظام و مبانی اختلاف وجود دارد. کما اینکه شهید ثانی معتقد است عموم آیه دلالت می کند که اخذ مال شرط نیست^[۹۵].
آنچه مسلم است این است که اگر اخذ مال نکند و کسی را نترساند محارب به حساب نمی آید. مثلا اگر جاده را بسته است ولی نه کسی راترسانده، و نه جنایتی مرتکب شده است، در اینجا نفس فعل او مباح نیست و تعزیر می گردد ولی محارب نیست، حتی اگر به قصد اخذ مال رفته ولی علی سبیل المغالبه نبوده باشد در اینجا نیز محاربه صدق نمی کند، بلکه عنوان اختلاس بر وی صادق است.
بنابراین در تحقق موضوع محاربه دو عمل شرط شده است، یک اسلحه کشیدن و دیگری ترسانیدن مردم. سوالی که وجود دارد این است که آیا قصد ترساندن هم شرط است یا خیر؟ شهید ثانی در شح لمعه می فرماید: اصح اقوال این است که شرط نیست، چرا؟ به جهت عموم آیه ۳۳ سوره ی مائده و نیز به دلیل عمومیت آیه، بین زن و مرد فرق نگذاشته است^[۹۶].
بنابراین محارب کسی که با دست بردن به سلاح ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم را بکند، بدین ترتیب دست بردن به سلاح در اماکن عمومی که مردم به آنجا رفت و آمدمی کنند مثل بانک ها و … مصداق محارب خواهد داشت، ولی اگر تهدید علیه یک یا چند نفر به خصوص باشد جرم محاربه تحقق نخواهد یافت به همین جهت است که مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: «اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب و مفسد فی الارض محسوب نمی شود».
گفتار سوم: نتیجه مجرمانه و شروع به جرم در بزه محاربه
الف: تحلیل لزوم یا عدم لزوم تحقق نتیجه
در حقوق جزای عمومی جرائم را بر حسب عنصر مادی به جرائم مطلق و مقید تقسیم می کنند. جرم مطلق، جرمی است که تحقق آن منوط به حصول نتیجه نیست مثل جرم سم دادن در حقوق فرانسه که صرف نظر ازتاثیر آن خود جرم مستقلی است و جرم مقید یا مادی، جرمی است که نتیجه ای که از آن منظور مرتکب بوده حاصل شده باشد. مانند قتل که با سلب حیات از مجنی علیه تحقق می یابد^[۹۷]».
محاربه که از جرائم مطلق است و برای تحقق آن حصول نتیجه مجرمانه یعنی ایجاد رعب و وحشت و خوف در مردم لازم نیست. به عبارت دیگر موضوع جرم محاربه عملی است که قابلیت سلب آسایش و ایجاد رعب و وحشت برای مردم را داشته باشد^[۹۸]، و اینکه تبصره ۱ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». دلیل بر آن نیست که برای تحقق محاربه نتیجه مجرمانه شرط است. بلکه حاکی از آن است که چنین افرادی اصولا نمی توانند قصد اخافه داشته باشند، یعنی برای قصد اخافه داشتن لازم است در مرتکب بالقوه امکان انجام چنین قصدی وجود داشته باشد و به مجردی که با قصد مذکور حرکت کند محارب است ولو اینکه موجب خوف شود یا نه و نیز بردن مال مردم یا کشتن آنها تاثیری در محارب بودن او ندارد.
ب: تحلیل شروع به جرم در محاربه
عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحله اجرایی جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند مشروط بر آنکه بزه به طور کامل واقع نشود و زیر عنوان جرم تام قرار نگیرد^[۹۹].
شروع به جرم وقتی مستوجب کیفر است که برای مرتکب آن، ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده باشد^[۱۰۰].
طبق ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی «هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود».
با توجه به ماده مذکور شرایط لازم برای تحقق شروع به جرم عبارتند از: ۱- اراده ارتکاب جرم۲- آغاز کردن عملیات اجرایی جرم. در کتب فقهی شیعه بحث شروع به جرم محاربه وجود ندارد. فقط دکتر عبدالعزیز عامر در این مورد می گوید: «اگر جانی شروع به اجرای قطع الطریق نماید، اما در اثر سببی متوقف بشود، نه به واسطه اراده خویش، حد بر او جاری نمی شود. زیرا جرم تمام نشده و حد در جرم تمام شده اجرا می شود و در صورت شروع به جرم جانی مستحق تعزیر است به واسطه ارتکاب معصیتی که مستلزم تعزیر است^[۱۰۱]».
با توجه به اینکه عمل محارب حرام است و ارتکاب هر فعل حرام مستلزم حد یا تعزیر است و فقها شروع به جرم محاربه را مستلزم حد ندانسته اند، لذا قابل تعزیر است و اگر محارب در حین اقدامات خود دستگیر و عنوان محارب بر او صادق نباشد تعزیر می شود.
در جرم محاربه شروع به جرم در دو حالت قابل تصور است:
حالت اول- زمانی است که مرتکب جرم، یک نفر باشد و ضمن بر گرفتن سلاح قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت در مردم را دارد، ولی به علت عاملی خارج از اراده قصد او معلق می ماند در این حالت عمل ممکن است به چند طریق صورت گیرد^[۱۰۲]:
۱- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد قتل دیگری را داشته باشد ولی نتیجه مورد نظر او حاصل نشود، که در این صورت به مجازات شروع به قتل محکوم خواهد شد. (ماده ۶۱۳ قانون مجازات اسلامی).
۲- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد ربودن مال دیگری را داشته باشد و متوقف از ادامه عمل شود، در این صورت اگر سرقت از انواع سرقت های مشدده تعزیری مواد ۶۵۱ و۶۵۲ و ۶۵۳و ۶۵۴ قانون مجازات اسلامی باشد، مرتکب به حبس تا ۵سال و شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم خواهد شد.
۳- مرتکب قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت مردم را داشته باشد، ولی به علت دخالت عامل خارجی، منظور وی محقق نشود، در این صورت به اتهام داشتن اسلحه غیر مجاز قابل تعقیب و مجازات خواهد بود و مجازات وی بر حسب نوع سلاح که گرم یا سرد باشد بر حسب قانون مربوطه تعیین خواهد شد.
حالت دوم- در صورتی که مرتکبین از دو نفر بیشتر باشند باتوجه به ماده ۶۱۱ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هر گاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی بنمایند که علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند و مقدمات اجرایی را هم تدارک دیده باشند ولی بدون اراده خود موفق به اقدام نشوند حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد» مجازات می شوند^[۱۰۳].
در اینگونه جرائم مصداق شروع به جرم، با توجه به نظریه ذهنی تعیین می شود. براساس این نظریه اگر عملی که انجام شده مبین قصد و ارتکاب جرم باشد به عنوان شروع به جرم قابل مجازات است^[۱۰۴].
مبحث سوم: رکن روانی
گفتار نخست: اهمیت رکن روانی در محاربه
به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی یا بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته (جرایم عمدی) و یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بی آنکه قصد منجزی بر ارتکاب جرم از او سر زند مرتکب خطایی شود که بتوان آن را از نظر جزایی مسئول شناخت (جرائم غیر عمدی^[۱۰۵]).
عنصر مادی و روانی در جرم محاربه لازم و ملزوم یکدیگر هستند و حتما فرد باید به قصد ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد تا بتوان او را مشمول جرم موضوع این ماده دانست. رکن روانی در این جرم انگیزه را شامل نمی شود و متضمن عمد عام در به کار بردن سلاح و قصد خاص در ارعاب مردم با سلب امنیت می باشد^[۱۰۶].
بنابراین صرف ارتکاب رکن مادی در غالب جرائم باعث تحقق جرم نمی شود و احراز قصد و نیت ارتکاب جرم و به عبارت دیگر بررسی وضعیت روانی مرتکب در زمان انجام رکن مادی ضرورت دارد. اجزاء رکن روانی جرم محاربه را ذیل عنوان سوء نیت عام و خاص مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار دوم: اجزاء رکن روانی
الف: سوء نیت عام
در جرم محاربه که از جرائم عمدی است اراده ارتکاب و قصد به کار گیری سلاح برای تحقق جرم کافی نیست، بلکه لازم است مرتکب قصد اخافه نیز داشته باشد، به همین جهت مقنن در تبصره ۱ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». البته تحقق این معنی در به کارگیری سلاح گرم که استفاده از آنها قدرت زیادی نمی خواهد و صرف داشتن آن باعث هراس مردم خواهد شد مشکل به نظر می رسد.
همچنین در محاربه لازم است که مرتکب علاوه بر سوء نیت عام یعنی قصد به کار بردن سلاح، سوء نیت خاص یعنی قصد اخافه مردم را نیز داشته باشد. بنابراین سوء نیت عام جرم محاربه عبارت است از استفاده از سلاح یعنی اینکه مرتکب قصد به کار بردن وسیله یا خواست دست بردن به اسلحه را نیز داشته باشد^[۱۰۷].
ب: سوء نیت خاص
سوء نیت خاص درکلیه رفتارهای مجرمانه ای که تحت عنوان محاربه قابل تعقیب هستند، قصد اخافه و وحشت عمومی است. در ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هرکس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد.» از نظر قانونگذار قصد اخافه را دارند. بنابراین قصد اخافه و وحشت عمومی در حکم «سوء نیت خاص» است که با تحقق سوء نیت عام که همانا استفاده از سلاح می باشد، رکن معنوی جرم محاربه را محقق می سازد و اگر کسی فاقد آن باشد، مجازاتی ندارد. مثل کسی که در صحنه نمایش برای ایجاد شگفتی و جلب توجه تماشاگران به سمت آنان سلاح بکشد.
به هر ترتیب عده ای قصد خاص یعنی اخافه مردم را برای تحقق محاربه لازم دانسته اند. یعنی سوء نیت عام را استفاده از سلاح و سوء نیت خاص را ایجاب رعب و وحشت عمومی پنداشته اند^[۱۰۸]. با توجه به ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی همین برداشت مورد تایید است که محارب علاوه بر سوء نیت عام، باید قصد خاص و قصد ایجاد رعب و هراس را داشته باشد.
علاوه بر این دکتر حبیب زاده معتقد بر این است که چه بسا بتوان علاوه بر عناصر مذکور برای تحقق رکن روانی این جرم، انگیزه را هم مطرح کرد. البته منظور از انگیزه در اینجا قصد رعب و هراس نیست چون این قصد در واقع همان قصد مجرمانه است، بلکه منظور قصد فساد است. یعنی محارب علاوه بر عنصر روانی عملش باید با انگیزه و داعی فساد باشد^[۱۰۹].
بدین ترتیب وجود قصد عام و قصد خاص جهت تحقق جرم محاربه قطعی است و احراز آن با هرگونه قرینه و اماره امکان پذیر است منتها در اهل «ریبه» قصد اخافه مفروض است لذا در مورد اینکه محارب باید از اهل ریبه باشد، یعنی فرد یا افرادیکه احتمال انجام حمله از ناحیه آنها وجود دارد و حالت ظاهری آن ها به نحوی است که ایجاد شک می کند یا به تعبیرحقوق عرفی دارای حالت خطرناک هستند بین فقها اختلاف وجود دارد. اکثر آنها به عدم اشتراط اهل ریبه بودن قائلند. محقق (ره) در شرایع در مورد اینکه آیا لازم است محارب اهل ریبه باشد تردید کرده و قول اصح را عدم اشتراط دانسته است^[۱۱۰].
شهید اول در اللمعه الدمشقیه تجدید سلاح و قصد اخافه را از ارکان محاربه دانسته اند اعم از آنکه مرتکب از اهل ریبه باشد یا نباشد^[۱۱۱]. ولی شهید ثانی در شرح لمعه وجود قصد اخافه را برای تحقق محاربه لازم نمی داند^[۱۱۲].
گفتار سوم: لزوم عمومی بودن تهدید
از تعریف «محارب» چنین برداشت می شود که تهدید محارب، باید جنبه عمومی داشته باشد. چرا که از طرفی کلمه مردم در ماده ذکر شده و از طرف دیگر فساد در زمین با توجه به قید زمین، جنبه عمومی جرم را می رساند.
بنابراین محارب کسی است که با دست بردن به سلاح، ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم را بکند. بدین ترتیب دست بردن به سلاح در کوچه و خیابان، بازار و یا اجتماعات عمومی مانند مساجد و مدارس و سالن سخنرانی و سینما و تئاتر و یا دیگر محل هایی که عموم مردم به آنجا رفت و آمد می کنند مثل بانک ها و ادارات و سازمان های دولتی و غیره مصداق محارب و مفسد فی الارض را خواهد داشت ولی اگر تهدید علیه یک یا چند نفر به خصوص باشد، جرم محاربه تحقق نخواهد یافت. به همین جهت است که مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: «اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود».
پس با این وجود اگر شخصی به سوی فردی به جهت عداوت شخصی سلاح بکشد و موجب رعب و هراس در او شود، این جرم چون فاقد جنبه عمومی است و موجب برهم زدن نظم و امنیت جامعه نمی شود، مرتکب آن مستحق مجازات محارب نخواهد بود. ولی اگر این عمل جایی صورت گیرد که محل رفت و آمد عموم است، هرچند که سلاح کشیدن به سوی چند نفر مخصوص باشد، در این صورت عمل مشمول حکم محارب قرار خواهد گرفت. چنانچه شخص مسلح وارد بانک شود و به طرف کارمندان آن در حال انجام وظیفه سلاح بکشد هرچند که قصد مرتکب، سلاح کشیدن به طرف چند نفر از کارمندان مخصوص بانک باشد، عمل او در واقع نوعی تهدید عمومی است و مشمول حکم محارب قرارخواهد گرفت.
حاصل سخن، آنکه هرگاه محاربه و سلاح کشیدن و ارعاب جنبه نوعی (عمومی) نداشته باشد، بلکه متوجه شخص یا گروه معینی و به جهت دشمنی و انتقام گیری شخصی میان دو طرف باشد، و قصد اخلال در زندگی مدنی و امنیت یک منطقه در میان نباشد، چنین عملی مصداق محاربه با خدا و پیامبر و سعی در ایجاد فساد در زمین نخواهد بود^[۱۱۳].