در مورد دادرسی و کیفر متهمان آلمانی راه حل های گوناگون پیشنهاد شد، که مهمترین آن ها دو راه حل بود:
دادرسی متهمان توسط دادگاه های آلمانی و با توجه به قانون های آلمان؛
دادرسی متهمان به وسیله دادگاه های کشورهای پیروز در جنگ بر بنیان صلاحیت سرزمینی جرم ها.
ولی امضا کنندگان قرارداد ۸ اوت ۱۹۴۵ ترجیح دادند برای محاکمه متهمان آلمانی یک دادگاه بین المللی تشکیل دهند.

سوالی که مطرح می شود این است که آیا دادگاه نورمبرگ یک دادگاه بین المللی بود؟
پاسخ مثبت به این پرسش بسیار مشکل است، یک دادگاه بین المللی باید به طور کامل متضمن این خصوصیت باشد، یعنی تمام کشورهای جهان به نحوی در تشکیل آن شرکت داشته باشند.
در حالی که دادگاه نورمبرگ را فقط چند کشور پیروز در جنگ تشکیل دادند و قضات آن از کشورهای متفق پیروز بودند، به عبارت دیگر این کشورها هم مدعی بودند و هم قاضی.
متفقین مدعی شدند که قرارداد لندن برای امضا و الحاق همه کشورها باز بود و در عمل نیز ۱۸ کشور دیگر آن را امضا کردند، ولی این کشورها کوچک ترین اثر عملی، نه در جریان دادگاه داشتند و نه در اعمال کیفرها.
در آن چه مربوط به قانونی بودن دادگاه می شود پاسخ این پرسش تابع دو سوال و موضوع جداگانه زیر است:
قانونی بودن کیفرهای قابل اعمال به جنایت های جنگی و ضد انسانی و جنایت های بر ضد صلح؛
ماهیت حقوقی دادگاه.
در زمینه پرسش نخست:
در مورد کیفر جنایت های جنگی و ضد انسانی و یا جنایت های برضد صلح، منشور دادگاه مورخ ۸ اوت ۱۹۴۵ لندن این جنایت ها را قابل تعقیب و کیفر دادن می داند، ولی در این تردیدی نیست که انعقاد یک قرارداد بین کشورهای پیروز در جنگ به منظور محاکمه و کیفر متهمان به جنایت های جنگی نه کافی است و نه این که چنین محاکمه و کیفرهایی را توجیه می کند. بنابر اصل کلی حقوقی، اعتبار قراردادها محدود به کشورهایی است که آن را امضا کرده اند و در خارج از آن قرارداد نسبت به دولت های دیگر اثری ندارد.
ژان رودنکو^[۱۱۳] دادستان شوروی در دادگاه طی اظهارات خود در روز افتتاح دادگاه می گوید:
«در قلمرو بین المللی سرچشمه بنیانی و اصلی، قراردادهای بین کشورهاست، چهار کشور متفق در جنگ در ۸ اوت ۱۹۴۵، برای منافع همه کشورها، قراردادی را برای تشکیل دادگاه و دادرسی متهمان امضا کرده اند و چون اساسنامه دادگاه جز لاینفک این قرارداد است، بنابراین در اعتبار آن تردیدی نیست …»
در این که قراردادهای بین المللی از منابع اصلی حقوق بین الملل هستند تردیدی نیست، ولی به این اعتبار نمی توان قانونی بودن دادگاه نورمبرگ را به استناد قرارداد ۸ اوت لندن تایید کرد، زیرا در بالا نیز گفته شده، قراردادهای بین المللی فقط نسبت به امضا کنندگان آن موثر بوده و ایجاد تکلیف می کند.
اگر گفته شود در سند تسلیم آلمان که در تاریخ ۱۱ اوت ۱۹۴۵ امضا شد، اصل تحویل متهمان به ارتکاب جنایت ها به متفقین پیش بینی شده بود، باید گفت ولی هیچ گونه مقررات و شرطی در مورد تشکیل دادگاه و کیفر آن ها در این سند منظور نشده بود.
در حالی که در مورد دادرسی متهمان آلمانی پس از جنگ نخست در مواد ۲۲۷ تا ۲۳۰ قرارداد ورسای ۱۹۱۹ سیستم محاکمه و کیفر متهمان به طور کامل معین شده بود وآلمان آن قرارداد را امضا و تصویب کرده بود.
در منشور لندن و یا قرارداد تسلیم بلاشرط آلمان، چنین شرایطی وجود داشت.
و در زمینه پرسش دوم:
دادگاه یک مرجع قضایی توصیف شده بود، در صورتی که باید آن را یک دادگاه «دولت های متفق» نامید.
فرمول ۲ اساسنامه به طور محدودتر مدلول ماده ۲۲۷ قرارداد ورسای است که در این ماده گفته شده بود:
«یک دادگاه مرکب از ۵ عضو برای گیوم دوم امپراطور آلمان تشکیل خواهد شد …» فرق این ماده با ماده ۲ اساسنامه لندن در این بود که ژاپن و ایتالیا که در جنگ اول جهانی از کشورهای متفق بودند، در جنگ دوم از دشمنان آن ها بوده و نمی توانستند جایی در محاکمات نورمبرگ داشته باشند.
به فرمول اساسنامه لندن می توان ایرادهایی به این شرح گرفت:
نخست از نظر صلاحیت عادی قضایی، فعالیت های جنایت کارانه ای که به متهمان نسبت داده می شد «دارای محدوده جغرافیایی معین نبودند». در این صورت کدام قانون را در مورد این افراد باید اعمال کرد؟ قانون قابل اعمال وجود ندارد. زیرا جنایت های بر ضد صلح و یا جنگ تجاوزی، پیش از رویه نورمبرگ، مانند جنایت های جنگی جرم محسوب نمی شدند.
در قانون کیفری هیچ یک از دولت ها، چه متفق و پیروز در جنگ و چه کشورهای محور و شکست خورده، این دو عمل جرم محسوب نمی شدند.
در نتیجه، تشخیص ماهیت آن ها با معیار قواعد حقوق عمومی امکان پذیر نبود.
جز این که بپذیریم دولت های پیروز در حقیقت قواعد عمومی کیفری را که بر پایه و اصل مهم «سرزمینی» بودن جرم و کیفر آن بنیان گزاری شده و حقوق کیفری مدرن به شدت به آن پایبند است، زیر پا گذارده یا به عبارتی دیگر دور زده اند. این نقض عمومی اساسنامه حتی در مورد تصدیق دادگاه نیز بوده است.
در رای نورمبرگ گفته شده است: « … دولت های امضا کننده منشور، این دادگاه را تشکیل داده و قانون قابل اعمال در آن را معین کرده اند، در حالی که اختیار کیفر نقض حقوق یا تشکیل یک دادگاه ویژه، یک اختیار و حق عمومی برای همه کشورهاست.
در ماده ۳ اساسنامه پیش بینی شده بود که قضات دادگاه یا علی البدل آن ها قابل«جرح» از طرف دادستان یا متهمان و یا وکلای آن ها نخواهند بود. بدون تردید این قاعده ناقض اصول عمومی آیین دادرسی به ویژه کیفری است.
در ظاهر منظور واضعان اساسنامه این بود که با تغییر و تبدیل قضات، کار دادرسی به تعویق نیفتد، تا دادگاه بتواند کار خود را سریع انجام دهد.
۴-۳- دادگاه توکیو:
نام رسمی دادگاه توکیو برای محاکمه جنایت کاران ژاپنی پس از جنگ جهانی دوم، «دادگاه بین المللی نظامی خاور دور» است.^[۱۱۴]
برای نخستین بار فکر کیفر زمامداران ژاپنی به دلیل آغاز جنگ تجاوزی در خاور دور، در کنفرانس قاهره ۱۹۴۳ بین سه کشور بزرگ شرکت کننده، ایالات متحده آمریکا، انگلیس و چین مطرح شد. در اعلامیه اول دسامبر ۱۹۴۳ این کنفرانس گفته شده بود: « … سه کشور متفق به این دلیل در خاور دور می جنگند، تا به جنگ های تجاوزی ژاپن خاتمه داده و آن دولت را کیفر دهند، … تمام سرزمین هایی که این کشور با توسل به زور تصرف کرده، پس گرفته خواهد شد … کشورهای متفق اعلام می دارند به مسئولیت های افراد به اتهام آغاز جنگ توجه ندارند، بلکه ژاپن را به عنوان یک ملت مسئول، کیفر خواهند داد».
درباره بی نظمی های دادگاه توکیو در زمینه های عملی و آیین دادرسی و به ویژه روش ناپسند رئیس استرالیای آن «سر ویلیام وب»، سخن بسیار گفته شده است. کسانی که با دادگاه توکیو به عنوان خبرنگار، حقوق دان و یا ناظر تماس داشته اند، همه در نوشته های خود در یک موضوع اتفاق نظر دارند که فردی با سمت ریاست، که دادگاهی به آن اهمیت را اداره می کرد به هیچ وجه متناسب با شغل خود نبود. گوردن ایرلاند می نویسد رئیس استرالیایی دادگاه بسیار بدخلق، بی صبر و حوصله بود … این شخص با همکارانش لحن آمرانه داشت و با شهود و مترجمان و دیگر کارمندان بسیار خشن و با وکلای مدافع و حتی دادستانی دادگاه رفتاری بچه گانه و خودخواهانه داشت و از کوچک ترین اشتباه نمی گذشت. رفتار این رئیس به هیچ وجه متناسب با خصوصیاتی که رئیس دادگاهی به آن عظمت (که در آن ملیت های گوناگون با زبان های مختلف به عنوان متهم، قاضی، دادستان، وکیل مدافع، حقوق دان و یا خبرنگار در کنار یکدیگر کار می کردند) نبود … تعجب است از این که چه عاملی موجب شده بود دولت استرالیا این شخص را به عنوان قاضی معرفی و ژنرال مک آرتور نیز او را به سمت ریاست دادگاه تعیین کنند … .
به هر حال، رویه حاصل از دادگاه توکیو و جنبه های مثبت و منفی آن از جمله منابع مهم حقوق بین المللی کیفری موضوع به کنوانسیون ۱۹۹۸ رم استفاده شده است.
۴-۴- مقایسه اساسنامه های دادگاه یوگسلاوی، نورمبرگ و دیوان کیفری بین المللی:
دادگاه نورمبرگ در مقایسه با دادگاه یوگسلاوی سابقه بیشتری دارد، اما اعتبار و مشروعیت بین المللی دادگاه یوگسلاوی از دادگاه نورمبرگ بسی افزون تر است؛ چرا که دادگاه نورمبرگ منبعث از توافق دول فاتح جنگ دوم جهانی است و اعتبار بین المللی آن در هاله ای از ابهام و تردید قراردارد. تصویب اساسنامه دادگاه یوگسلاوی از حمایت افکار عمومی برخوردار بود و این امر را آشکار ساخت که اراده جهانی در مبارزه با جنایت کاران بین المللی و متجاوزان به حقوق بشردوستانه بسیار جدی است. این اراده و عزم جهانی نهایتا در قالبی ماندگار و مستقل تجسم یافت و دیوان کیفری بین المللی را که نهاد کیفری دائمی و مستقل بین المللی است، خلق کرد؛ نهادی که مولود شرکت کنندگان در کنفرانس رم می باشد. بی شک در مقایسه ای ساده بین اساسنامه دادگاه های نورمبرگ، یوگسلاوی و دیوان به روند تکاملی دادگاه کیفری بین المللی اعتراف خواهیم نمود؛ دادگاهی که پس از جنگ جهانی دوم تنها بر پایه توافق چند جانبه بین دول فاتح تاسیس شد؛ در گام بعدی خود به عنوان نهادی فرعی از شورای امنیت سر برآورد و در نهایت به دادگاهی مستقل ودائمی تبدیل شد.
۴-۴-۱- منشا حقوقی تاسیس دادگاه های یوگسلاوی، نورمبرگ و دیوان کیفری بین المللی
۴-۴-۱-۱- دیوان کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق: در پی فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی، کشورهای بلوک شرق درگیر جنبش های استقلال طلب و تجزیه خواه شدند که بعضا نزاع و مخاصماتی را نیز سبب شد. اما آن چه در قلمرو یوگسلاوی سابق در آغاز سال ۱۹۹۱ به بعد اتفاق افتاد، نتیجه ای فاجعه بار به همراه آورد. کشتارهای دسته جمعی، تجاوزات وحشیانه جنسی و انبوهی از جنایات علیه بشریت در سطحی وسیع در مهد تمدن جهان امروز ارتکاب یافت و آن را در بهت و حیرت فرو برد.
کمیسیون کارشناسان طی هجده ماه بررسی و تفحص مداوم، اطلاعات بسیار مهمی را در خصوص جرایم ارتکابی در یوگسلاوی سابق به دست آورد. کمیسیون کارشناسان اطلاعات خود را ابتدا طی دو گزارش موقت به دبیر کل سازمان ملل تسلیم کرد. گزارش نخست در خصوص اقدامات کمیسیون از نوامبر ۱۹۹۲ تا ژانویه ۱۹۹۳ و گزارش دوم از فوریه ۱۹۹۳ تا اوت ۱۹۹۳ تدوین و به دبیر کل تقدیم شد.^[۱۱۵]
کمیسیون کارشناسان سرانجام در دوازدهمین و آخرین جلسه خود به تاریخ ۱۱-۱۵ آوریل ۱۹۹۴ گزارش نهایی خود را درباره جنایات ارتکابی و ۸۴ صفحه و ۳۲۰۰ ضمیمه به اتفاق آرا تصویب و به تاریخ ۵ می ۱۹۹۴ تقدیم دبیر کل نمود. دبیر کل نیز ضمن ارسال گزارش به شورای امنیت آن را به عنوان سند سازمان ملل منتشر کرد.^[۱۱۶]
کمیسیون بر حسب وظیفه ای که شورای امنیت به موجب قطعنامه ۷۸۰ تعیین کرده بود، به جرایم متعددی از قبیل بمباران مناطق مسکونی، قتل عام غیرنظامیان، تجاوز جنسی، و تخریب آثار تاریخی و فرهنگی تصریح کرد.
گستردگی و عمق جنایات آن چنان بود که کمیسیون در همان نخستین گزارش خود، پیشنهاد تشکیل یک دادگاه کیفری بین المللی را برای محاکمه و مجازات جنایت کاران به دبیر کل سازمان ملل ارائه داد.
شورای امنیت سازمان ملل متعاقب گزارش مفصل و بسیار مفید کمیسیون و همنوا با دبیر کل سازمان ملل متحد و افکار عمومی جامعه بین المللی، به موجب قطعنامه ۸۰۸ در اقدامی بی سابقه تصمیم به تشکیل دادگاه بین المللی برای تعقیب مسئولان نقض شدید حقوق بشردوستانه بین المللی در قلمرو یوگسلاوی سابق گرفت. پس از تصویب این قطعنامه دبیر کل سازمان ملل طی گزارشی به تاریخ سوم می۱۹۹۳، مشتمل بر متن اساسنامه دادگاه یوگسلاوی که خطاب به شورای امنیت تهیه شده بود، تصویب مفاد اساسنامه را از شورا خواستار شد. شورای امنیت نیز در بیست و پنجم می ۱۹۹۳ به موجب قطعنامه شماره ۸۲۷ اساسنامه دادگاه را تصویب کرد.^[۱۱۷]
۴-۴-۱-۲- دادگاه نورمبرگ: هر چند تشکیل دادگاه یوگسلاوی توسط شورای امنیت جای بحث و تامل فراوان دارد، اما در مقام مقایسه با دادگاه نورمبرگ و اساسنامه آن، از وجاهت و مشروعیتی به مراتب افزون تر برخوردار است، به میزانی که شاید از این بعد (بعد مشروعیت بین المللی) مقایسه آن دو نادرست باشد.
دادگاه نورمبرگ به موجب توافق نامه کشورهای فاتح جنگ جهانی دوم تاسیس شد. به موجب این معاهده چهارجانبه بین دول آمریکا، انگلستان، فرانسه و اتحاد جماهیر شوروی که در هشتم اوت ۱۹۴۵ در لندن منعقد گردید، کشورهای امضا کننده معاهده توافق خود را برای تشکیل دادگاهی نظامی برای محاکمه جنایت کاران جنگی اعلان کردند. تدوین اساسنامه این دادگاه نیز صراحتا در بند دوم این معاهده پیش بینی شد. بنابراین، دادگاه نورمبرگ و اساسنامه آن، مخلوق اراده کشورهای فاتح جنگ جهانی دوم بود نه اراده یک مجمع بین المللی. مهم تر آن که رعایت بی طرفی در تاسیس دادگاه از همان ابتدا غیر ممکن می نمود؛ چرا که اگر قرار بود به جنایات جنگی همه دولت ها رسیدگی شود، جنایات کشورهای فاتح نیز کم نبود. اما اساسنامه دادگاه صراحتا به تعقیب و مجازات مجرمان دول مغلوب مقید شد. به این پایه، دادگاه نورمبرگ، محاکمه مغلوبان توسط غالبان و تداعی کننده مثل معروف «الحق لمن غلب» به شمار می رود؛ امری که در عالم قضاوت هیچ جایگاه و پایگاهی نداشته است و ندارد.
۴-۴-۱-۳- دیوان کیفری بین المللی^[۱۱۸]: تشکیل دادگاه مستقل بین المللی برای تعقیب مجازات مجرمان بین المللی سال ها دنبال می شد. اما طرح آن به صورت جدی از همان سال های آغازین تاسیس سازمان ملل متحد پیگیری شد.
تصویب اساسنامه دادگاه نورمبرگ توسط مجمع عمومی، تشکیل دادگاه های یوگسلاوی و رواندا و تصویب قطعنامه شماره ۳۳ و ۴۷ مجمع عمومی که به موجب آن، کمیسیون حقوق بین الملل ماموریت یافت تا پیش نویس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را تدوین نماید، گامی اساسی و مهم برای تحقق بخشیدن به آرزوی تشکیل یک دادگاه کیفری مستقل و دائمی بین المللی محسوب می شوند. نهایتا پس از آماده شدن پیش نویس اساسنامه توسط کمیسیون حقوق بین الملل و آمادگی افکار عمومی جامعه بین المللی کمیته ویژه ای برای بررسی پیش نویس تشکیل شد و سپس کمیته مقدماتی برگزاری کنفرانس دیپلماتیک رم را میسر ساخت.
کنفرانس رم از تاریخ ۱۵ ژوئن لغایت ۱۷ ژوئیه ۱۹۹۸ با حضور ۱۶۰ تن از نمایندگان تام الاختیار ملل متحد و ۳۱ سازمان بین المللی و سازمان های غیر دولتی تشکیل شد و با تصویب ۱۲۰نفر از نمایندگان اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در ۱۲۸ ماده به تصویب اکثریت رسید.
اساسنامه دیوان در مقایسه با دادگاه های نورمبرگ و یوگسلاوی، از مشروعیتی تام برخوردار است. اگر اساسنامه دادگاه نورمبرگ تنها براساس معاهده لندن و توافق چهار دولت تصویب شد، اساسنامه دیوان بر پایه اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل و تصویب ۱۲۰ کشور جهان به تصویب رسیده است. نیز اگر تشکیل دادگاه یوگسلاوی توسط شورای امنیت، به عنوان یک نهاد قضایی تابع آن شورا و نیز نهادی موقتی، در بوته ای از ایرادات مشروعیت قرار دارد، اساسنامه دیوان نه تنها وابسته به شورای امنیت نیست، بلکه به عنوان یک نهاد مستقل از سازمان ملل حیاتی دائمی دارد. هرچند به موجب اساسنامه دیوان کاملا در ارتباط با ارکان سازمان ملل است، اما این رابطه، رابطه ای عرضی است نه طولی. البته باید اذعان داشت که قدرت های بزرگ توانسته اند در پاره ای موارد موانعی در راه صلاحیت کامل دیوان ایجاد کنند. امتیازات احصا شده برای شورای امنیت در خصوص جرم تجاوز و منع عملی و موقت دیوان در رسیدگی به این جنایت، براساس بند ۲ از ماده ۵ مورد بارز آن است.^[۱۱۹] با این حال اساسنامه دیوان با همین کیفیت پسند دولت ایالات متحده که خواهان جهانی تک قطبی است، و نیز برخی دول خود مختار و خودکامه دیگر نیست و این امر حکایت از حسن اساسنامه و فایده مندی آن برای اجرای عدالت کیفری در سطح بین المللی دارد.
۴-۴-۲- صلاحیت
یکی از مهم ترین و شاید پیچیده ترین مباحث درباره دادگاه های کنونی بین المللی، بحث صلاحیت این محاکم است. صلاحیت ذاتی و نسبی این دادگاه ها ماهیتی پیچیده و متفاوت از قواعد صلاحیت در حقوق داخلی دارد و مستلزم ایجاد قواعدی جدید است. مقایسه دادگاه های یوگسلاوی و نورمبرگ و اساسنامه دیوان کیفری بین المللی از حیث صلاحیت را در دو بخش پی می گیریم: