آن­چه از این متن استنباط می­گردد اهمیت شخصی یا نوعی امر مورد تدلیس است، اهمیتی که می ­تواند به­نوعی اراده را دچار تزلزل کند. اما اگر وصف و یا اصولاً مورد موضوع تدلیس بی­اهمیت باشد، به اراده نیز لطمه­ای وارد نمی­گردد و تدلیس از اساس بی­اثر می­باشد.
بر این اساس باید گفت تدلیس هم از حیث تحقق مفهومی و هم از حیث اثر نیازمند مفهوم و اثر اشتباه می­باشد و بنابراین نظریه اشتباه درهرحال بی­نیاز از مفهوم تدلیس می­باشد درحالی­که مفهوم تدلیس درهرحال نیازمند نظریه اشتباه می­باشد. پر واضح است اعتقاد به خیار و حق فسخ درخصوص تدلیس­هایی که به قصد و رضا خدشه­ای وارد نمی­آورد،[۱۱۹۲] نمی­تواند توجیه حقوقی داشته باشد و خلاف مسلّمات فقه امامیه و تبعاً حقوق ایران می­باشد. معتقدان به این دیدگاه به تقلید از حقوق فرانسه خواسته­اند برای تدلیس اثری فراتر از اشتباه قائل شوند و حتی آن­جا که در انگیزه­ ها و یا وصف غیر مهم تدلیس واقع می­ شود، آن­را باعث خیار فسخ بدانند. البته ایشان با اشراف به این ایراد، درصدد رفو کردن آن با مبنای لاضرر می باشد،[۱۱۹۳] اقدامی که به­اعتقاد ما نه یک قدم به جلو بلکه یک گام به عقب می­باشد. چرا­که تدلیس در اوصاف غیر مهم و یا انگیزه­ های شخصی اساساً باعث ضرر نمی­گردد که لاضرر بخواهد آن­را از میان بردارد. اگر تدلیس لزوم چنین قراردادی را بردارد آیا خود برخلاف اصل لاضرر، موجبات ضرر طرف دیگر را فراهم نیاورده است؟
دانلود پایان نامه - مقاله - پروژه
وانگهی اگر هم در اثر چنین تدلیسی در حاقّ واقع ضرری به طرف دیگر (مدلَّس) وارد آید، این ضرر با ملاک خدشه بر قصد و رضا بر نمودار اراده قابل کشف و پی­گیری است و نیازی به مبنای جدید و قاعده­گریزی مانند اصل لاضرر وجود ندارد. اصولاً قواعد فنی اراده خود مشتمل بر مصلحت فرد اشتباه­کننده است و هر جا در اثر اشتباه ضرری متوجه او گردد در دو قالب قصد و رضا این ضرر هویدا می­ شود و از باب خدشه­ای که بر هر یک از قصد و یا رضا وارد می ­آورد، این ضرر قابل رهگیری و جلوگیری است. ضمانت اجرای عیوب اراده، مانع تحقق چنین ضرری می­گردد. علاوه­بر­این اگر لاضرر مدعی است که فراتر از قواعد نظریه اراده و عیوب آن کارساز است چرا هنگامی که فرد اشتباه­کننده در مقابل طرف دیگر (که هیچ تقصیر و تدلیسی در تحقق اشتباه نداشته است و با حسن نیّت به استحکام معاملات خود می­اندیشد)، بر بطلان و یا خیار فسخ اصرار می­ورزد، به میان نمی­آید تا ضرری را دفع کند و مانع اجرای قواعد فنی اراده گردد؟
بی­شک در بادی امر تکیه بر لاضرر خوشایند عدالت­خواهانی است که به هر نحو ممکن می­خواهند فرد فریب­کار را به عقوبت فعل و اندیشه ناشایست خود برسانند، عقوبتی که در حقوق ما برخلاف حقوق فرانسه و پیشینه رومی آن، راه به جایی نمی­برد و اگر اندک تدقیقی در معنا به خرج دهیم به صرافت خواهیم یافت که چنین انحرافی ناشی از چند امر می­باشد ۱- غفلت از قواعد مربوط به اراده و عیوب آن ۲- متأثر شدن از سابقه کیفری تدلیس در حقوق فرانسه و بالمآل به مقابله برخاستن با آن با سلاح لاضرر ۳- همانند­سازی تدلیس در استقلال خود از نظریه اشتباه به سان حقوق فرانسه؛ بدین نحو که در امور غیر مهم و بی­اهمیت به­مانند انگیزه­ های شخصی نیز تدلیس مستقل و فراتر از اشتباه برای خود با ایجاد خیار فسخ، جعل قاعده کند. بااین­حال آن­که فرد فریب­کار خاطر نیاساید و چنین نپندارد که سوء نیّت او بی­اثر می­باشد، باید چنین فردی را در ردُ و انکارها و ادعاها و اثبات­های طرفینی در جانب مدعی و طرف ضعیف­تر قرار داد و از این باب به او سخت گرفت تا شاید اندکی طرف دیگر را از رنجش خاطر رهاند و کامش را شیرین کرد.
اکنون می­بایست به احکام و آثار تدلیس پرداخت ولیکن به­خاطر گستردگی مباحث مربوط و محدودیت­های نوشتاری تفصیل این مباحث را به منابع مرتبط وامی­گذاریم[۱۱۹۴] و در این­جا تنها به ذکر این نکته بسنده می­کنیم که چون تدلیس نیز از عیوب اراده تلقّی می­ شود لذا حتی اگر از جانب شخص ثالث هم واقع گردد دارای اثر می­باشد[۱۱۹۵] و نباید مانند برخی از بزرگان گفت اگر تدلیس به­وسیله شخص ثالث واقع شد و خریدار به انجام معامله ترغیب شد، حق فسخ برای فریب خورده ایجاد نمی­ شود.[۱۱۹۶]
مبحث دوم: توصیف خلاف واقع
توصیف خلاف واقع[۱۱۹۷] یا دروغ[۱۱۹۸] نیز به نوعی می ­تواند تدلیس تلقّی شود. البته چون در تدلیس قصد سوء شرط است، درحالی­که توصیف خلاف واقع می ­تواند بدون سوء نیّت هم تحقق یابد، بنابراین می­توان توصیف خلاف واقع را مستقل از تدلیس بحث کرد. عمده ثمره بحث در این است که اگر کسی به­اشتباه درخصوص کالایی توصیف خلاف واقع انجام دهد، مرتکب تدلیس نشده است؛ هر­چند­که در همین خصوص هم برخی معتقدند تدلیس رخ داده است.[۱۱۹۹] در قانون مدنی چنان­که گذشت تدلیس به عملیات موجب فریب طرف دیگر معامله تعریف شده است (ماده ۴۳۸). کلمه «عملیات» ظهور در افعال مادی دارد و دلالت آن بر صرف الفاظ و اقوال مستلزم دلیل است. به نظر می­رسد باید از این ظهور مانند فرانسویان دست کشید و یا گفت ماده مربوط درصدد بیان تمام مصادیق تدلیس نبوده است و یا واژه عملیات را آن­چنان گسترده و وسیع تفسیر کرد که هر نوع عمل و قول همراه با فریب­کاری را در ذیل آن جای داد. بی­دلیل نیست که برخی از بزرگان صریحاً گفته­اند عملیات ممکن است گفتار باشد.[۱۲۰۰]
در حقوق انگلستان، تدلیس نوعاً در قالب مصادیق زبانی و گفتاری دنبال می­ شود و تحت عباراتی مانند اظهارات دروغین و توصیف خلاف واقع (تدلیس)[۱۲۰۱]و سوء بیان[۱۲۰۲] مطرح می­گردد و عملیات مادی نیز به تبع تدلیس گفتاری بحث می­ شود. این در­حالی است که درحقوق فرانسه، که البته حقوق ما بی­تأثیر ازآن نبوده است، تدلیس نوعاً تحت مصادیق مادی و فعلی که از واژه «مانور»[۱۲۰۳] مستبط است بحث می­ شود و البته مصادیق گفتاری تدلیس هم به تبع مصادیق فعلی مورد بررسی قرار می­گیرند.[۱۲۰۴] ازاین­رو در این مبحث و نیز مبحث آتی برخلاف معمول تحقیق، ما ابتدا به حقوق انگلیس و سپس به حقوق فرانسه می­پردازیم.
در نظام حقوقی انگلیس اگر یک طرف با تکیه به صحبت­های طرف دیگر درخصوص برخی واقعیت­های مهم قرارداد وارد قرارداد شود و آن صحبت­ها نادرست باشد، طرف نخست علی­القاعده به­خاطر توصیف خلاف واقع حق جبران خسارت و جلوگیری از این وضعیت را دارد. این حق که او به­خاطر توصیف خلاف واقع از قرارداد اجتناب کند علی­القاعده برای وی وجود دارد، حداقل اگر او فوری اقدام کند. در این خصوص فرقی ندارد که طرف دیگر در بیان توصیف خلاف واقع از روی تقلّب رفتار کرده باشد و یا از روی غفلت و یا اساساً بی­گناه باشد. در یک معنا می­توان گفت همه پرونده ­های مربوط به توصیف خلاف واقع، پرونده ­های سوء تفاهم و برداشت نادرست[۱۲۰۵] نیز تلقّی می­شوند.[۱۲۰۶] این امر تا حد زیادی در حقوق سایر کشورهای اروپایی هم صادق است.[۱۲۰۷] نکته شایان ذکر این است که در حقوق انگلستان اظهارات خلاف واقع فراتر از نظریه عیوب اراده در اعتبار قرارداد تأثیر دارد. درواقع در این حقوق حتی اگر موضوع مورد اشتباه در اثر توصیف خلاف واقع از جمله مسائل مربوط به قرارداد باشد که بر حسب اشتباه نمی ­توانند در اعتبار قرارداد تأثیرگذار باشند، قانون حق ابطال چنین قراردادی را به ذینفع می­دهد. علاوه­براین حتی اگر ابطال قرارداد به­خاطر وجود حق ثالث متعذر گردد و امکان نداشته باشد،[۱۲۰۸] فرد اغوا­شده صرفاً اگر بتواند اثبات کند که قرارداد به­خاطر اشتباه بدون اثر است، می ­تواند از یک وسیله جبران ضرر مؤثر برخوردار باشد.[۱۲۰۹]
هیچ یک از این دو حکم در حقوق ما پذیرفته نیست. چرا­که اگر قرارداد بر اساس عیب اراده باطل و یا قابل فسخ نباشد، صِرف توصیف خلاف واقع هم، چنین حقی به ذینفع نمی­دهد. از طرف دیگر اگر قرارداد بر اساس عیوب اراده باطل باشد، هیچ توجیهی ولو رعایت حق ثالث نمی­تواند مانع بطلان و یا حق فسخ ذینفع گردد. جبران خسارت از باب مسؤولیت مدنی نیز یکی از آثار توصیف خلاف واقع می­باشد. درواقع یکی از حوزه ­های تلاقی مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت مدنی همین مورد است.[۱۲۱۰] حق ابطال به­خاطر توصیف خلاف واقع علاوه­بر فرض بالا در سه حالت دیگر نیز از بین می­رود. ۱) به دلیل مرور زمان؛ دعوی «Leaf v. International Galleries»[۱۲۱۱] ۲) در جایی که باز گرداندن وضعیت قبلی امکان ندارد؛ دعوای «Clarke v. Dickson»[۱۲۱۲] ۳) آن­جا که طرف متضرر به­رغم اطلاع از حق خود مبنی بر ابطال قرارداد، آن­را تأیید می­ کند؛ دعوای «Long v. loyd»[۱۲۱۳] و «Peyment v. Lanjani».[۱۲۱۴] امکان مرتفع ساختن اثر توصیف خلاف واقع (ابطال)، در این سه مورد منطقی است و در حقوق ما نیز با اندکی تفاوت قابل قبول است.
از آن­جا که توصیف خلاف واقع دارای قانون خاصی در حقوق انگلستان می­باشد[۱۲۱۵] و این امر بخش­های متعددی را به خود اختصاص داده است، در این مختصر تنها به این نکته اشاره می­کنیم که در دسترس قرار داشتن حق مطالبه خسارت به­ دلیل توصیف خلاف واقع، موضوع پیچیده­ای است و پاسخ آن بستگی به ماهیت توصیف خلاف واقع دارد.[۱۲۱۶]
در حقوق فرانسه چنان­که دیدیم عدم صداقت یا دروغ طرف دیگر به قربانی اشتباه اجازه می­دهد از ماده ۱۱۱۶ ق. م بهره­مند شود. استناد به ماده ۱۱۱۶ ق. م تنها یک اختیار است و ذینفع می ­تواند به ماده ۱۱۱۰ ق. م نیز استناد جوید. امکان استناد به ماده ۱۱۱۰ در موارد دروغ و عدم صداقت چنان­که گذشت به­معنای بی­فایده بودن ماده ۱۱۱۶ ق. م نیست بلکه از جمله از باب تسهیل اثبات اشتباه و اساسی بودن مورد اشتباه و نیز جبران خسارت مفید فایده می­باشد.[۱۲۱۷]
بااین­حال باید توجه داشته باشیم که حتی اگر بطلان بر اساس ماده ۱۱۱۰ ق. م (و نه ماده ۱۱۱۶ق. م) صادر شده باشد تکلیف به جبران ضرر، درصورت اثبات رابطه سببیت میان ضرر و فعل طرف دیگر، لزوماً مقتضی دروغ و تدلیس نیست؛ بلکه هم­چنان­که دیوان عالی فرانسه در رأیی محکومیت به جبران خسارت ناشی از کتمان کاری طرف دیگر را مبتنی بر مسؤولیت پیش قراردادی توصیف کرده است و لزوم جبران خسارت آن­را به ماده ۱۳۸۲ ق. م[۱۲۱۸] مستند کرده است،[۱۲۱۹] می­توان جبران ضرر را اعم از موارد تدلیس و دروغ و غیرآن­ها دانست.
شعبه سوم مدنی دیوان عالی فرانسه در سال ۱۹۷۰ مقرر کرده است که «صرف دروغ بودن امری که به اعمال فیزیکی مستند باشد می ­تواند تدلیس تلقّی شود». به­ طور­کلی هر دروغی تدلیس محسوب نمی­ شود. برخی اظهارات خلاف واقع به­ طور معمول قابل تسامح هستند. مبالغه در توصیف صفات نیز تدلیس قابل برخورد محسوب نمی­ شود؛ چراکه چنین اظهارات خلاف واقعی، نه ضرر تلقّی می­شوند و نه در اراده تأثیر می­گذارند.[۱۲۲۰] از تعبیر اخیر می­توان چنین استنباط کرد که دروغ اگر در اراده مؤثر باشد و یا سبب ضرر طرف دیگر گردد دارای ضمانت اجرای بطلان نسبی است. این در­حالی است که در حقوق ما دروغ مانند بقیه مصادیق تدلیس چنان­که دیدیم نمی­تواند فراتر از عیوب اراده مؤثر باشد. تمامی مباحث مربوط به تدلیس در سه نظام حقوقی و اختلاف­های میان این سه نظام درخصوص توصیف خلاف واقع و دروغی که رنگ تدلیس به خود می­گیرد، قابل تطبیق است.
مبحث سوم: سکوت
اگر دروغ خلاف واقع (که سوء نیّت در آن وجود داشته باشد) بتواند تدلیس تلقّی شود، در اطلاق عنوان تدلیس بر سکوت و کتمان[۱۲۲۱] ولو آن­که با سوء نیّت همراه باشد، باید اندکی جانب احتیاط را داشت. چرا­که اصولاً هیچ تکلیفی برای بیان و اعلام همه حقایق وجود ندارد و به قول معروف هر راست نباید گفت، جز راست نباید گفت. البته اگر بتوان به­نحوی تعهد به اعلام را اثبات کرد، مسأله متفاوت خواهد بود. بی­دلیل نیست که برخی اساتید سکوت در مقام بیان را هم تدلیس شمرده­اند.[۱۲۲۲] هرگاه یک طرف معامله بر طبق قرارداد یا به موجب قانون[۱۲۲۳] و یا به­ طور­کلی به هر دلیلی[۱۲۲۴] موظف به انشای برخی اطلاعات لازم برای طرف دیگر باشد و سکوت کند چنین سکوتی تدلیس تلقّی می­ شود. برخی دیگر از نویسندگان دائره این تکلیف را به­درستی تا حد یک تکلیف اخلاقی گسترش داده و اعلام کرده ­اند تمایل عمومی بر این است که حسن نیّت در قراردادها ایجاب می­ کند که فروشنده عیوب پنهانی را به خریدار اعلام کند و… .[۱۲۲۵]
البته باید دانست مسأله چندان آسان نیست. از طرفی لزوم رعایت حسن نیّت و اخلاق قراردادی مستلزم این است که متعاملین مهر سکوت را بشکنند و صیانت از هنجارهای اخلاقی را وظیفه خود بدانند والا به مصداق مثل معروف «چو بینی که نابینا و چاه است اگر خاموش بنشینی گناه است» شایسته ندامت و سرزنش می­باشند. از طرف دیگر الزام به اعلام، منجر به تزلزل در معاملات می­گردد؛ چراکه در این صورت هر فردی کوتاهی و سهل­انگاری خود در کشف عیوب و حفظ منافع خود را بر دوش طرف دیگر می­ اندازد که چرا او من­را به این مسأله دلالت نکرد؟!. وانگهی حقوق و اخلاق دو حیطه و قلمروی کاملاً مستقل دارند و نمی­ توان تکالیف هر یک از این دو حیطه را برای دیگری دیکته کرد؛ خصوصاً آن­که بدانیم لااقل در حقوق قاعده اخلاقی مانند حقوق فرانسه در جعل احکام نمی­تواند مستقل عمل کند. علاوه­بر­این درصورت شک در لزوم چنین تکلیفی (تکلیف به اعلام) اصل بر عدم وجود و لزوم چنین تکلیفی می­باشد. درهرحال باید میان مصالح مختلف به­نحو مسالمت­آمیزی جمع کرد. در حقوق انگلستان حقوق­دانان می­گویند قاعده کلی این است که صرف سکوت[۱۲۲۶] تدلیس محسوب نمی­ شود. انشاء نکردن یک واقعیت مهم که می ­تواند ذهن طرف دیگر قرارداد را تحت تأثیر قرار دهد حق ابطال قرارداد را به ارمغان نمی­آورد، حتی اگر این بدیهی باشد که متعاقد دارای عقیده نادرستی بوده که به­وسیله افشای حقیقت آن عقیده نادرست برطرف می­شده است. سکوت ضمنی درخصوص فردی که خود دچار فریب شده است، هیچ مسؤولیت قانونیی را ایجاد نمی­کند مگر آن­که منجر به یک تدلیس مثبت و فعال[۱۲۲۷] و یا رفتار گمراه­کننده ­ای گردد. این قاعده کلی که سکوت منجر به هیچ مسؤولیت قانونی نمی­گردد، منحصر به قرارداد بیع نمی ­باشد بلکه به­عنوان مثال هم­چنان که در پرونده «Turner v. Green»[۱۲۲۸] تصمیم گرفته شد که سکوت وکیل زمینه کافی برای خودداری از تحصیل حکم اجرای عین تعهد نمی ­باشد، در موضوعات دیگر نیز مجری است.[۱۲۲۹] بااین­حال در حقوق انگلستان این قاعده کلی به مصداق «ما من عام الّا وقد خُصّ» هم در حوزه کامان­لا و هم در حیطه قوانین موضوعه دارای استثنائاتی می­باشد؛ در این رابطه به­طورخاص می­توان به قراردادهای با حسن نیّت[۱۲۳۰] مانند قراردادهای بیمه اشاره کرد.[۱۲۳۱] با­این­حال باید دانست به­رغم وجود این استثناء و استثنائات دیگر،[۱۲۳۲] در حقوق انگلستان بنا به دلایل متعددی از جمله اصل «اخطار به مشتری»[۱۲۳۳] که یک قاعده کلی در حقوق قراردادها می­باشد یک طرف قرارداد ملزم به انشاء همه مسائل مهم مربوط به قرارداد نمی ­باشد، ولو آن­که این مسائل مهم در قرارداد تأثیر داشته باشد و یا تنها در اختیار همین طرف قرارداد باشد.[۱۲۳۴]
به­نظر می­رسد در حقوق انگلستان تجارت و رونق بازار مهم­ترین دغدغه اندیشمندان تلقّی می­ شود، دغدغه­ای که اخلاق را در قالب و هیأتی متفاوت از اخلاق معروف (مستحسن) می­پسندد. اخلاق مطلوب انگلیسی حمایت از مظلوم و نا­آگاه را به نفع زرنگ بودن و رونق بازار به کناری رها می­ کند.
این درحالی است که در حقوق فرانسه اخلاق چهره مطلوب­تری به خود گرفته است. در حقوق فرانسه تا قبل از سال ۱۹۵۸ صرف سکوت و کتمان سببی برای بطلان تلقّی نمی­شد.[۱۲۳۵] ولیکن بعد از سال ۱۹۵۸ سکوت به شرط آن­که اراده را تحت تأثیر قرار دهد، به­عنوان تدلیس شناخته می­ شود. بر این اساس کتمان می­توانست منجر به اشتباه و بالطبع حسب ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی باعث بطلان قرارداد گردد. بعد از این، رویه قضایی به سمتی رفت که سکوت دیگر به­راحتی می­توانست تدلیس تلقی شود.[۱۲۳۶] بی­شک این رویکرد در راستای احترام گذاشتن بیشتر به اصل حسن نیّت اتخاذ شد.[۱۲۳۷]
چنان­که می­بینیم میان حقوق فرانسه و انگلستان در این خصوص اختلاف فاحشی وجود دارد. این اختلاف ناشی از رویکرد کلان در دو نظام حقوقی می­باشد. بااین­حال باید توجه داشته باشیم در حقوق ما به­رغم این­که می­توانیم سکوت را به­عنوان تدلیس بپذیریم ولیکن سکوت به­مانند تدلیس تنها در حیطه نظریه عیوب اراده می ­تواند در اعتبار قراردادها تأثیرگذار باشد. بنابراین سکوت یک طرف (که به­معنای واقعی کلمه می ­تواند یک فعل غیر اخلاقی باشد)، نمی­تواند خارج از نظریه عیوب اراده تأثیرگذار باشد. اما فارغ از این بحث، می­باید به اختلاف نظر فقها درخصوص لزوم اعلام و انشاء اطلاعات قراردادی و به­ ویژه عیوب کالا اشاره کرد.
گروهی مانند شیخ طوسی و علّامه حلّی معتقدند که فروشنده می­باید عیوب کالا را به خریدار اعلام دارد، چه این عیوب آشکار باشد و چه پنهان، در غیر این صورت مرتکب تدلیس شده است.[۱۲۳۸] برخی دیگر مانند صاحب ریاض گفته­اند حتی اگر احراز عیب برای خریدار ممکن نباشد، فروشنده ملزم به اعلام عیوب نیست و سکوتش نیز تدلیس به­حساب نمی­آید.[۱۲۳۹] در مقابل این دو نظر که یکی افراط و دیگری تفریط به­حساب می ­آید نظر سومی بیان شده است که به نظر می­رسد از اعتدال لازم برخوردار است. این نظر که در فقه از شهرت بیشتری برخوردار است می­گوید فروشنده تنها درخصوص عیوب مخفی ملزم به افشا می­باشد و درصورت خودداری فروشنده از اعلام چنین عیوبی خریدار خیار تدلیس خواهد داشت.[۱۲۴۰]
مبحث چهارم: تقصیر طرف دیگر
چنان­که گذشت مفهوم تقصیر نسبت به تدلیس و مصادیق آن به­لحاظ اخلاقی از مذمّت کمتری برخوردار است. اگر­چه تقصیر هم می ­تواند عمدی باشد و مانند تدلیس مذموم تلقّی گردد ولیکن نوعاً وقتی سخن از تقصیر طرف دیگر می­ شود مراد تقصیر غیر عمدی است.
اگر رفتار یک طرف، بدون وجود سوء نیّت، موجب فریب و اشتباه طرف دیگر شود، دادگاه می ­تواند با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حکم به فسخ قرارداد به نفع فرد اشتباه­کننده بدهد و در عرض این فسخ قرارداد، امکان مطالبه خسارت را برای طرف دیگر فراهم آورد.[۱۲۴۱] این حکم مربوطه به جایی است که رفتار موجب فریب و اشتباه، رفتار همراه با تقصیر نباشد، چرا­که در غیر این صورت توجیه امکان مطالبه خسارت به­نفع فردی که خود مرتکب تقصیر شده است، دشوار است. در بسیاری از نظام­های حقوقی پذیرفته شده است که اگر طرف قرارداد می­دانسته یا می­توانسته بداند که طرف دیگر متعاقب یک اشتباه وارد قرارداد شده است، استحقاق هیچ گونه حمایتی را به­خاطر اعتمادش بر نفوذ آن قرارداد ندارد.[۱۲۴۲] بر این اساس اگر طرف اشتباه‌­کننده، مرتکب تقصیر گردد، حداقل اثر این تقصیر این است که از طرف قانون­گذار مورد حمایت نمی ­باشد.
از طرف دیگر اگر فردی بدون هیچ تقصیری وارد قرارداد شود، درحالی­که رفتار فرد اشتباه‌­کننده شک­برانگیز و یا همراه با تقصیر باشد، گفته شده است که بطلان قرارداد با اصل انصاف برخورد پیدا می‌کند و اصولاً این برخلاف حسن نیّت می­باشد که فردی از غفلتش بهره­‌مند گردد.[۱۲۴۳] در چنین مواردی در حقوق فرانسه، که اشتباه نتیجه خطا و تقصیر خود اشتباه­کننده می‌باشد، اجماع دکترین بر این منعقد شده است که خود او مسؤول اشتباه خود می‌باشد.[۱۲۴۴] در مجموعه کتاب­هایی که آراء قضایی را در برمی‌گیرد تنها یک رأی وجود دارد که به­ صورت واقعی مسؤولیت قربانی ضرر را در نظر می‌گیرد و برایش ضمانت اجرا تعیین کرده است.[۱۲۴۵] درواقع با رد درخواست بطلان از خواهان بطلان، خواهانی که اشتباهش غیر قابل بخشش ارزیابی شده است، او مورد مجازات قرار می‌گیرد.[۱۲۴۶]
در حقوق ما تقصیر فرد اشتباه­کننده در عالم ثبوت هیچ تأثیری در حکم اشتباه وی ندارد؛ چراکه قواعد اراده فارغ از تقصیر و یا احیاناً سوء نیّت طرفین وجود دارند. بی‌دلیل نیست برخی اساتید غفلت و تقصیر فرد اشتباه‌کننده را مانع تأثیر تدلیس طرف دیگر ندانسته‌اند.[۱۲۴۷] بااین­حال در عالم اثبات باید به­سان فرانسویان، طرفی که در حفظ منافع خود مرتکب تقصیر و بالمآل اشتباه شده است را با دیده انکار و تردید نگریست و عرصه را بر او تنگ کرد. در حقوق ما تقصیر هر یک از طرفین اگر موجب اشتباه گردد، باید بطلان و فسخ قرارداد را به­عنوان اثر اشتباه تعقیب کرد و البته اگر در پی بطلان یا فسخ ضرری وارد گردد، فرد متضرر می‌تواند حسب قواعد مسؤولیت مدنی به فرد مقصر رجوع کند و این قاعده برای هر دو طرف قرارداد (فرد اشتباه‌کننده و طرف او) قابل اعمال است.
فصل چهارم: نظریه‌های دیگر
در فصول سه­گانه قبل به سه مبنای اصلی نظریه اشتباه پرداختیم. در این فصل نظریه‌ها و آراء دیگری که به­عنوان مبنای اشتباه در منابع پراکنده مرتبط، معرفی شده‌اند را مورد واکاوی قرار می‌دهیم. این نظریه‌ها از آن­جا که فارغ از سه نظریه و مبنای قبلی به­ طور مستقل طرح شده‌اند و زاویه دیدی جدید با رویکردی متفاوت پیشنهاد می‌کنند، جالب توجه است. از طرف دیگر از آن­جا که این نظریه‌ها نتوانسته‌اند به­سان سه نظریه نخست از جامعیت لازم برخوردار باشند قهراً در مرتبه نازل­تری می‌باید مورد بحث و بررسی قرار بگیرند. این فصل مشتمل بر شش گفتار می‌باشد. در پنج گفتار نخست به ترتیب به نظریه لاضرر (گفتار نخست)، نظریه ساوینی (گفتار دوم)، نظریه ایرینگ (گفتار سوم)، تقدم اشاره یا وصف (گفتار چهارم) و نظریه جهت (گفتار پنجم) می‌پردازیم. در آخرین گفتار، گفتار ششم، مصلحت‌های مختلفی که در زمینه اشتباه مورد توجه و اشاره محققین بوده است و به­تنهایی صلاحیت اکتساب یک گفتار مستقل را نداشته‌اند، تحت عنوان مصلحت­های گوناگون مورد بررسی قرار داده‌ایم. پیشاپیش باید خاطر نشان کرد به­خاطر طولانی ‌شدن این بخش و محدودیت­های موجود، به­رغم میل باطنی از تفصیل و عمیق ‌شدن در این شش گفتار محروم هستیم.
گفتار نخست: لاضرر
لزوم جبران ضرر یک اصل و قاعده بدیهی و جهانی می‌باشد. در وجود چنین اصلی هیچ انکار و اختلافی وجود ندارد. عمده اختلاف بر سر دامنه و شرایط و احکام این اصل می‌باشد. در حقوق اسلام به تبع قضیه مشهور سَمره بن جُندَب (که با الفاظ مختلف نقل شده است)[۱۲۴۸] پیامبر اکرم (ص) جمله‌ای را می‌فرمایند که خود مبنای یکی از مبتلا و معتنابه‌ترین اصول حقوقی اسلام می‌گردد. این کلام ارزشمند عبارت از «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» می‌باشد.[۱۲۴۹]
با استقراء و استقصای کامل در اقوال فقها می‌توان به پنج معنای مختلف درخصوص «لاضرر» دست یافت. ۱) تحریم اضرار به غیر ۲) نفی ضرر غیر متدارک ۳) نفی حکم ضرری ۴) نفی حکم ضرری به لسان نفی موضوع ۵) حکومتی بودن نفی ضرر. اشهر این اقوال در میان فقها همان قول سوم می‌باشد، اگرچه اقوال دیگر نیز قائلان سترگی دارند. مرحوم شیخ مرتضی انصاری با بررسی سه نظر نخست، جانب نظر سوم را گرفته‌اند. دو نظر اخیر که به ترتیب از مرحوم آخوند خراسانی و امام خمینی (ره) می‌باشد، بعد از نظر شیخ مرتضی منعقد گشته‌اند.
دامنه بحث­های مربوط به لاضرر بسیار فراخ و گسترده است و تحقیقات فراوانی نیز در این خصوص انجام شده است. در این گفتار برای رعایت اختصار مباحث خود را بر دو محور دنبال می‌کنیم. نخست هم­چنان­که کثیری از فقها درخصوص مبنای اغلب خیارات میان لاضرر و شرط ضمنی به بحث و اختلاف پرداخته‌اند، ما نیز درصددیم تا روشن سازیم آیا مبنای خیاراتی مانند عیب و غبن و مانند آن­ها لاضرر می‌باشد و یا شرط ضمنی؟ بدون هیچ تردیدی ثمره این بررسی و ترجیح هر یک از این دو مبنا، در نتایج کلی تحقیق ما تأثیر بسیاری دارد. اگر لاضرر بتواند با برتری بر شرط ضمنی خود را مبنای وحید چنین خیاراتی معرفی کند، نظریه اشتباه حداقل در زمینه اشتباهات موجب فسخ که مبتنی بر نظریه اراده و عیوب آن می­باشد، یقیناً دچار ضرر بزرگی می‌شود.[۱۲۵۰] دوم آن­که باید دید لاضرر در حقوق فرانسه و انگلستان به چه نحو ظهور می‌کند و منشاء احکام می‌گردد؟ روش­های جبران خسارت در این دو نظام حقوقی، به­خصوص در نظام حقوقی انگلستان، با حقوق ما متفاوت است و از منظر این تفاوت­ها بهتر می‌توان چهره هر یک از این سه نظام را در مواجهه با لاضرر کشف کرد.
مبحث نخست: لاضرر یا شرط ضمنی به­عنوان مبنای خیاراتی مانند عیب و غبن
قبل از ورود به بحث ذکر چند نکته ضروری است. نخست، صحت و لزوم و بالطبع بطلان و جواز از احکام وضعی عقلیه هستند که شارع از باب ارشاد به تأیید آن­ها می‌پردازند.[۱۲۵۱] بنابراین این احکام، احکام شرعی و مجعول ذات باری تعالی مانند حکم لزوم صلاه، صحت وضو و… نمی‌باشند. تذکار این نکته به­ ویژه از این حیث مهم است که بدانیم در جعل احکام مربوط به اشتباه مثل صحت و بطلان و لزوم و جواز نباید احتیاط و تقوای حجابی بر سر راه اجتهاد و استخراج احکام صحیح تلقّی شوند.
دوم آن­که یک امر می‌تواند چند علت داشته باشد. به­لحاظ عقلی هیچ منعی ندارد یک معلول معلّل به دو علت و یا حتی سه و یا بیشتر از آن گردد. نحوه تأثیر چند علت هم می‌تواند به اشکال مختلف تحقق یابد. گاهی یک علت شرط لازم تحقق معلول است ولیکن به­تنهایی کافی برای ایجاد آن نیست. در این حالت علت و سبب همان شرط در اصطلاح فلاسفه می‌باشد. هرازگاهی نیز یک علت در عرض علتی دیگر، هم لازم و هم کافی برای تحقق معلول است، مانند برخورد سریع دو وسیله نقلیه سنگین با یک وسیله نقلیه سبک؛ که هر یک از این دو وسیله نقلیه سنگین (علت) برای تحقق معلول (مرگ راننده وسیله سبک) به­تنهایی کافی است. در بحث کشف مبنای خیار نیز می‌توان گفت که خیار می‌تواند دو علت داشته باشد، هم لاضرر و هم شرط ضمنی (عیب اراده). البته در نحوه تعامل این دو علت و این­که آیا هر یک به­تنهایی کافی برای تحقق خیار هستند جای بحث وجود دارد. بی‌دلیل نیست برخی از شارحان مکاسب گفته‌اند «و کیف کان فیکفی فی اثبات الخیار مجموع ما ذکر من الاجماع المحکی و خبر تلقّی الرکبان و قاعده لاضرر و…».[۱۲۵۲]
چنان­که گفتیم اشهر اقوال درخصوص معنای لاضرر این است که حکم ضرری مرفوع است؛ یعنی حکمی که موجب ضرر می‌باشد باید برداشته شود. بر این اساس چنان­که قراردادی منعقد شود که لزوم قرارداد به­نحوی باعث ایجاد ضرر برای یکی از متعاملین گردد مانند این که در آن قرارداد میان عوضین تعادل ارزشی و اقتصادی وجود نداشته باشد و یا موضوع معامله عیب داشته باشد و …، قاعده لاضرر با برداشتن حکم لزوم و قهراً ایجاد خیار فسخ این حکم ضرری را از میان برمی‌دارد. نحوه دلالت لاضرر بر خیار فسخ در بسیاری از خیارات به این نحو تبیین می‌شود. در میان فقها عده‌ای به این دلالت اعتقاد دارند و عده‌ای بر آن خرده گرفته‌اند. ما ابتدا دلایل مخالفین این دلالت را می‌آوریم و سپس به نقد این ادله می‌پردازیم. ما حصل رد و تأیید‌ها و نقصان و کفایت این ادله به ما این امکان را می‌دهد که در‌یابیم آیا لاضرر می‌تواند مبنای این خیارات باشد؟ و درصورت امکان آیا مبنای وحید چنین خیاراتی است؟ لاضرر چه رابطه­ای با عیب اراده و تخلّف از شرط ضمنی دارد؟ و… .

 

    1. برخی از فقها استدلال کرده ­اند که لاضرر مثبِت حکم نمی‌باشد و تنها حکم ضرری را نفی می‌کند و چون ایجاد خیار نوعی جعل حکم است، لذا لاضرر نمی‌تواند مبنای خیار فسخ باشد.[۱۲۵۳] ایشان هم­چنین گفته‌اند لاضرر احکام ضرری شرع را نفی می‌کند، درحالی­که صحت و لزوم احکام عقلانی هستند و نه شرعی و شارع صرفاً از باب ارشاد به تأیید این احکام می‌پردازد.[۱۲۵۴] درخصوص ایراد نخست باید گفت حتی اگر لاضرر را مثبِت حکم ندانیم، لاضرر می‌تواند مبنای خیار فسخ باشد؛ چراکه لاضرر حکم لزوم را برمی‌دارد و نتیجه قهری رفع حکم ضرری خیار می‌باشد و لذا لاضرر نه از باب جعل بلکه از باب رفع باعث ایجاد خیار می‌گردد. درخصوص ایراد دوم هم باید گفت دلالت لاضرر اعم از احکام تأسیسی و امضائی است و منحصر کردن آن به احکام تأسیسی دلیل می‌خواهد.

 

    1. برخی فقهای دیگر با اعتقاد به این­که مبنای خیاراتی مانند غبن شرط ضمنی می‌باشد و نه لاضرر،[۱۲۵۵] این ایراد را وارد کرده‌اند که اگر قرار باشد به لاضرر استناد شود باید حکم به بطلان معامله کرد و نه حکم به خیار فسخ؛ چراکه حکم صحت معامله موجب ضرر می‌شود و حکم لزوم معامله صرفاً باعث لزوم ضرر می‌شود و نه ایجاد آن. بنابراین لاضرر باید صحت را که یک حکم ضرری است نفی کند و البته چنین نتیجه­ای مورد قبول اجماع نمی‌باشد. وانگهی قاعده لاضرر از باب لطف و امتنان است و بطلان خلاف لطف و امتنان می‌باشد.[۱۲۵۶] حضرت امام (ره) نیز این ایراد را بر دلالت لاضرر بر خیار فسخ مطرح کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند «… الظاهر انه لاینفیه لأنه لا دخاله له فی الضرر المعاملی. فان المعامله - لازمه کانت ام غیر لازمه - ضرریه و… ».[۱۲۵۷] سیّد محمد کاظم طباطبایی در پاسخ به این ایراد می‌گویند اگر درخصوص موضوعی خاص حکم واحدی وجود داشته باشد که آن حکم باعث ضرر گردد، لاضرر آن حکم را رفع می‌کند. اما اگر دو یا چند حکم وجود داشته باشد که با رفع یکی از آن­ها ضرر از میان می‌رود، درصورت وجود ترتیب میان این احکام، لاضرر حکم اخیر را نفی می‌کند. ایشان می‌گویند «ان مقتضی القاعده اثبات کل حکم حکم الی أن یصل الی حدّ الضرر». یعنی مقتضای قاعده لاضرر این است که هر حکمی ثابت باقی می‌ماند مگر این­که به حد ضرر برسد. در این صورت آخرین حکم که منجر به ضرر شده منفی است. جالب این جا است که این شارح مکاسب با دقت فراوان می‌گوید سبب ضرر صحت قرارداد نیست بلکه یک مرحله عقب‌تر از آن انشای ایجاب (الایجاب الانشائی) می‌باشد.[۱۲۵۸]

 

به نظر ما نیز مقتضای جمع بین ادله حکم به خیار فسخ و نه بطلان است. چراکه اصل صحت و استصحاب و نیز اجماع[۱۲۵۹] از یک طرف و لاضرر از طرف دیگر مستلزم این است که بگوییم با برداشتن لزوم، میان ادله مختلف جمع خواهد شد.
برخی از محققان خواسته‌اند با تفکیک میان حکم ضرری و معامله ضرری به این ایراد پاسخ دهند. ایشان گفته‌اند آن­چه نفی شده است حکم ضرری است و نه معامله ضرری؛ چراکه در موارد زیادی مانند هبه، اعراض، ابراء، اسقاط، صلح غیر معوض و… ما شاهد وجود و اعتبار معامله ضرری هستیم.[۱۲۶۰] به نظر می‌رسد این تفکیک به‌‌رغم جذابیتش اصالت ندارد چراکه اگر مراد از عدم نفی معامله ضرری، عدم نفی صحت معامله باشد، صحت اعم از لزوم و جواز است و نمی‌توان گفت معامله ضرری لازم منفی نیست، از طرف دیگر اگر مراد از نفی حکم ضرری، نفی لزوم باشد، معامله صحیح نیز می‌تواند لازم باشد. وانگهی اگر معامله صحیح لازم نباشد، دیگر ضرری وجود ندارد. درواقع معامله از جهت لازم بودن می‌تواند ضرری باشد، به این ترتیب وقتی لزوم را از معامله صحیح بگیریم، معامله دیگر ضرری نیست تا بخواهیم میان حکم ضرری و معامله ضرری تفکیک کنیم.
۳) اگر لاضرر مبنای چنین خیاراتی باشد باید با جبران ضرر از جانب طرف دیگر حق فسخ هم مرتفع شود درحالی­که حق فسخ باقی می‌ماند؛ چرا­که به­عنوان مثال حتی اگر طرف معامله ما­به­التفاوت قیمت را به مغبون بدهد، حق فسخ او زائل نمی‌شود. برخی فقها در پاسخ به این ایراد گفته‌اند مقتضای لاضرر برداشتن حکم ضرری است نه این­که ضرر به هر طریق ممکن جبران شود. در مانحن­فیه این لزوم عقد است که موجب ضرر می‌شود و لذا با رفع لزوم، مغبون صاحب خیار می‌شود.[۱۲۶۱] علاوه­بر­این گفته شده است که معاوضه بین مجموع دو عوض انجام شده است. پس یا باید معاوضه به­ طور کامل بر هم خورد یا نافذ بماند، استرداد جزئی از عوض با مقتضای معاوضه منافات دارد و ضرری را که به بار آمده است جبران نمی‌کند. هم­چنین دادن مال اضافی به مغبون به­منزله هبه مستقلی است که طبیعت معامله ناشی از غبن را تغییر نمی‌دهد و بر فرض هم که اعطای غرامت باشد در معامله بی‌اثر است، چراکه صرف طرفِ معامله شدن با مغبون، به­تنهایی ایجاد ضمان نمی‌کند تا بگوییم بدین وسیله آن ضمان برطرف می‌شود.[۱۲۶۲]
داوری میان طرفداران نظریه لاضرر و مخالفان آن کار دشواری است؛ چراکه در دو سوی این اختلاف بزرگان سرشناسی به استدلال پرداخته‌اند. اما لاجرم باید میان این دو جانب یکی را گرفت چرا­که درخصوص چنین مسأله مهمی بی­طرف ماندن نه مطلوب و نه ممکن است.
به­نظر می­رسد دو ایراد نخست چنان­که پاسخ آن داده شد، وارد نمی ­باشد ولیکن ایراد سوم خالی از قوت نیست و پاسخ­های داده شده به این ایراد هم نمی­تواند قابل قبول باشند؛ چرا­که وقتی ضرر وارده به­نحوی جبران شود مانند دادن تفاوت قیمت، اصلاح مبیع معیوب و …، دیگر حکم لزوم چنین معامله­ای ضرری نمی ­باشد تا لاضرر بتواند این حکم را بردارد. اگر آن­چنان که سیّد محمد کاظم طباطبایی می­گوید مقتضای لاضرر برداشتن حکم ضرری است، با جبران خسارت به­نحو دیگر، این حکم ضرری (در مانحن­فیه لزوم) دیگر ضرری نمی ­باشد تا لاضرر آن­را نفی کند. از طرف دیگر چنان­که می­دانیم در وجود خیار و رفع لزوم به­رغم جبران خسارت به­نحو دیگر، جای هیچ تردیدی نیست. این استدلال هم که چون معاوضه بین مجموع دو عوض انجام شده، یا باید معاوضه به­ طور کامل بر هم خورد یا نافذ بماند نیز وارد نیست، چراکه لوازم این کلام توالی فاسد بسیاری دارد. درواقع از راه برهان خلف اگر این کلام را بپذیریم باید بسیاری از خیارات را نفی کرد و این پذیرفتنی نیست. توضیح آن­که در خیار تبعّض صفقه به­عنوان مثال با این استدلال می­توان گفت چون معاوضه بین مجموع دو عوض انجام شده است، پس یا باید معاوضه به­ طور کامل بر هم خورد (بطلان) و یا نافذ بماند (فقدان خیار)، نتیجه­ای که هیچ کس آن­را نمی­پذیرد.[۱۲۶۳]
وانگهی چه دلیلی وجود دارد که استرداد جزئی از ثمن با مقتضای معاوضه منافات دارد؟ دادن مال اضافی را هم نمی­ توان یک هبه مستقل دانست چراکه هبه مستقل جهت و علت خاص خود را دارد و پرداختن ما­به­التفاوت در غبن و ارائه جزو تسلیم نشده در خیار تبعّض صفقه و مانند آن­ها جهت و علت خاص خود را دارند. توصیف این موارد به هبه مستقل نوعی انکار مسلمات و واقعیت­های حقوقی است.
با همه احترامی که به قائلین تقدم نظریه لاضرر در این خصوص داریم باید گفت لاضرر شاید حکمت جعل خیار باشد که حتماً هم چنین است ولیکن علت آن نیست. علت خیار غبن، عیب، تبعّض صفقه و تدلیس و همه خیاراتی که به­نوعی در آن­ها اراده مخدوش شده است همان عیب اراده است. تحلیل فنی و حقوقی اراده و عناصر آن و عیوب وارده به هر یک از اجزاء اراده بر ما حکم می­ کند که تمامی خیارات مزبور را در چهارچوب عیوب اراده تفسیر کنیم، تفسیری که از اختلاط ملاک­ها می­کاهد و بر قامت پر رمز و راز معاملات جامه­ای ساده می­پوشاند، جامه­ای که بسیاری از پیچیدگی­ها را حل می­ کند و اختلاف­ها را از میان می­برد.
استناد به لاضرر اگر­چه در حد یک حکمت و فایده جعل خیار مفید است ولیکن تقوّی آن تا به آن­جا که خود را علت جعل خیار بداند نوعی زیاده­روی است. چگونه لاضرر می ­تواند از یک طرف حکم لزوم ضرری را بردارد که در بسیاری از مواقع برداشتن چنین لزومی به ضرر طرف دیگر معامله تمام می­ شود؟! این ایراد بر نظریه اراده و عیوب آن وارد نیست چراکه نظریه اخیر اصولاً مدعی رفع ضرر نیست و بلکه غایت کمال خود را در صیانت از اراده تعریف کرده است ولو آن­که رسیدن به چنین هدفی به ضرر طرف دیگر تمام شود؛ اما آیا لاضرر می ­تواند حکمی را به این دلیل که به ضرر یک طرف است بردارد، درحالی­که برداشتن این حکم می ­تواند به ضرر طرف دیگر باشد؟! حتی اگر ایراد شود همیشه بعد از رفع حکم لزوم به­وسیله لاضرر، طرف دیگر متضرر نمی­گردد، نیز باید گفت این ایراد بر خود دلالت لاضرر بر جعل خیار هم وارد است، چرا­که همیشه در غبن یا عیب و مانند آن ذی­الخیار در حاقّ واقع متضرر نمی­ شود، این در­حالی است که اراده او همیشه از جهت نقصان رضا مخدوش است.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...