۴ـ موضوع دیگری که در قانون جدید مورد توجه قرار گرفته موضوع ” بار اثبات ” در دفاع مشروع است. قانونگذار جدید در تبصره ۲ ماده ۱۵۵ در جایی که اصل دفاع محرز بوده ولی شرایط آن به اثبات نرسیده، ضمن فرض دانستن تحقق و رعایت شرایط لازم برای دفاع بار اثبات ادعای عدم رعایت شرایط دفاع را متوجه مهاجم نموده است.

گفتار دوم : در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی دائمی رم
اندیشه ایجاد یک دیوان کیفری بین المللی به معاهده صلح ورسای ( ۱۹۱۹ ) پس از جنگ جهانی اول باز می گردد. در ماده ۲۲۷ معاهده صلح ورسای مقرر شده بود که ویلهلم دوم امپراتور آلمان که مسبب اصلی جنگ شناخته می شد، در یک دیوان بین المللی تحت پیگرد و محاکمه قرار گیرد. علاوه بر آن، ماده ۲۲۸ معاهده مذکور دولت آلمان را موظف می ساخت که متهمین به ارتکاب جنایات جنگی را تسلیم قدرت های فاتح نماید تا در یک دادگاه ویژه نظامی محاکمه شوند. اما ویلهلم قیصر به هلند گریخت و بنا به ملاحظات سیاسی و اغماض قدرت های اروپایی، هیچگاه محاکمه و مجازات نشد، از سوی دیگر محاکمه متهمین به ارتکاب جنایات جنگی نیز به دیوان عالی آلمان محول گردید. با وقوع جنایات دهشتناک طی جنگ جهانی دوم، اندیشه ایجاد دیوان کیفری بین المللی بار دیگر مورد توجه قرار گرفت.^[۵۷] طی قرن بیستم، چهار دادگاه بین المللی کیفری موردی و موقت تشکیل شد. این چهار دادگاه عبارت بودند از دادگاه های نظامی نورنبرگ و توکیو و نیز دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی (سابق) و روآندا.^[۵۸] آرزوهای تأسیس یک دیوان دایمی کیفری بین المللی در سال ۱۹۸۰ با پیشنهاد کشورهای آمریکای لاتین به مجمع عمومی متحد، به رهبری ترینیداد و توباگو، که تشکیل چنین دادگاهی را بعنوان آخرین راه حل خود برای تعقیب قاچاق بین المللی مواد مخدر می دانستند احیاء شد. موضوع (تأسیس دادگاه) از طریق مجمع عمومی به کمیسیون حقوق بین الملل ارجاع داده شد. در سال ۱۹۹۳ مجمع عمومی از کمیسیون حقوق بین الملل خواست تا پیش نویس اساسنامه دادگاه را تهیه نماید. پیش نویس اساسنامه کمیسیون حقوق بین الملل که در ۱۹۹۴ پایان یافت بطور وسیعی تحت تأثیر اساسنامه دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق بود. در همان سال، یک کمیته موقتی از سوی مجمع عمومی تشکیل شد تا موضوعات مطرح در پیش نویس اساسنامه را بررسی کند. در همین اثناء، در سال ۱۹۹۱، کمیسیون حقوق بین الملل پیش نویس قانون جنایات علیه صلح و امنیت بشری را تصویب کرد، طرحی که از ۱۹۴۷ مورد تأیید مجمع عمومی ملل متحد بود. پیش نویس قانون فوق برای اظهارنظر به دولتها ارائه شد و در سال ۱۹۹۶ در راستای اظهارنظرهای بعمل آمده مورد تجدیدنظر قرار گرفت. پیش نویس اساسنامه ۱۹۹۴ و پیش قانون ۱۹۹۶ عموماً از نظر محتوا و قلمرو جرایم مشمول صلاحیت دیوان کیفری بین المللی احتمالی تداخل داشتند. پیش نویس قانون ۱۹۹۶ مقرر می دارد که جنایات علیه صلح و امنیت بشری، ذاتاً جرایم حقوق بین المللی هستند که اشخاص مسئول مجازات خواهند شد، اعم از اینکه، این جرایم به موجب حقوق داخلی قابل مجازات باشند یا نباشند. با این حال، بدون لطمه زدن به صلاحیت دادگاه کیفری بین المللی هر دولت مشمول قانون فوق^[۵۹]، تدابیر لازم برای ایجاد صلاحیت خود نسبت به جنایات کشتار جمعی، جنایات علیه بشریت، جرایم علیه کارکنان سازمان ملل متحد و (سازمانهای) وابسته و جنایات جنگی، واگذاری صلاحیت انحصاری رسیدگی به جنایت تجاوز به یک دادگاه کیفری بین المللی اتخاذ خواهد کرد.^[۶۰] سرانجام « اساسنامه تأسیس دیوان کیفری بین المللی » در تاریخ ۱۷ ژوئیه ۱۹۹۸ ( ۲۶ تیر ماه ۱۳۷۷ ) به تأیید اکثریت دولت های شرکت کننده در کنفرانس دیپلماتیک رم که از ۱۶۰ کشور جهان گرد هم آمده بودند برساند. اساسنامه دیوان شامل ۱۲۸ ماده است که به موجب ماده ۱۲۶ آن، اولین روز ماه بعد از شصتمین روز از تاریخ تصویب، پذیرش، موافقت یا الحاق شصتمین دولت لازم الاجرا خواهد شد.^[۶۱]
بررسی تاریخی دفاع مشروع ـ روند تحول تاریخی دفاع مشروع رابطه نزدیکی با تاریخ درگیری های مسلحانه و قوانین جنگ دارد. توسل نامحدود و آزادانه دولت ها به جنگ موجب شد تا با تنظیم مقررات ناظر بر توسل به زور و تنظیم قواعد حاکم بر جنگ ها به تدریج مقرراتی برای محدود کردن توسل یک جانبه به زور شکل گیرد؛ زیرا تا آغاز قرن بیستم با جواز مبادرت دولت ها به جنگ به طور آزادانه و براساس حقوق بین الملل عمومی، نیاز به توجیه آن اقدامات براساس دفاع مشروع نبود، لذا دفاع مشروع دارای اهمیت نسبتاً کمی بود. در آغاز قرن بیستم که آزادی توسل به جنگ، محدود شد. دفاع مشروع اهمیت یافت به نحوی که امروزه در هر گونه توسل به نیروی نظامی به حق دفاع مشروع فردی یا جمعی استناد می شود.
کلسن ( حقوقدان ) می گوید : قبل از تحریم جنگ تجاوزکارانه حق دفاع مشروع علی رغم تایید آن در حقوق بین الملل عرفی به طور مکرر، اصولاً فاقد ماهیت قانونی بوده و بیشتر جنبه سیاسی _ اخلاقی داشته است تا اقدامات به عمل آمده را صحیح جلوه دهد.
حق دفاع مشروع در قرارداد عمومی برای مردود شمردن جنگ^[۶۲] در ۱۹۲۸ محترم شمرده شد و اعلام گردید که این حق در ذات حاکمیت هر دولت و در هر پیمان به طور ضمنی وجود دارد. هر دولتی همواره و قطع نظر از مقررات معاهداتی آزاد است تا از تمامیت ارضی خود در مقابل حمله یا تجاوز دفاع کند و تنها خود برای تصمیم گیری در این مورد صالح است که آیا شرایط، توسل به جنگ را در چارچوب دفاع مشروع ایجاب می کند یا خیر.^[۶۳]
به طور کلی تا پیش از تدوین منشور ملل متحد و تأسیس سازمان ملل، هر دولتی خود را برای داوری در خصوص توسل به دفاع مشروع صالح می دانست و براساس حقوق بین المللی سنتی رفتار می کرد. طی این سال ها استناد به دفاع مشروع براساس فرمول وبستر^[۶۴] انجام می گرفت.
براساس این فرمول که در سال ۱۸۳۷ به نام وزیر خارجه ایالات متحده مشهور شد کشوری که متوسل به دفاع مشروع می شود باید ثابت کند که :
« ضرورت دفاع مشروع، فوری و حاد است و هیچ فرصتی برای انتخاب وسیله و بررسی باقی نگذاشته است. همچنین عملی که تحت عنوان ضرورت دفاع مشروع توجیه می شود باید در حد ضرورت محدود شود و آشکارا در همان حد باقی بماند. »^[۶۵]
در این فرمول، مؤلفه های ضرورت و تناسب به خوبی بیان شده است اما هیچ تعریف دقیقی که حدود آن را نشان دهد در حقوق عرفی وجود ندارد؛ لذا دولت ها طیف گسترده ای از اعمال حتی اقدامات تجاوزکارانه خود را تحت عنوان دفاع مشروع توجیه کرده اند.^[۶۶]
به عقیده استاد ضیایی بیگدلی در مورد سابقه تاریخی دفاع مشروع می نویسد : تا سال ۱۹۱۹ مانع عظیم جهت پذیرش حق دفاع مشروع به عنوان یک حق بین المللی، وجود صلاحیت بی قید و شرط و نامحدود کشورها در توسل به جنگ بود، اما پس از آن میثاق جامعه ملل نیز ذکری از دفاع مشروع به میان نیاورد. شاید تدوین کنندگان میثاق چنین تصور می کردند که دفاع مشروع حق بنیادی و جهانی شناخته شده است، لذا نیازی به پیش بینی آن نمی باشد.^[۶۷]
در زمان تهیه پیش نویس اولیۀ دیوان توسط وکلای بین المللی نیز از دفاعیاتی مثل دفاع مشروع ذکری به میان نیامده بود. در طرح کمیسیون حقوق بین الملل در سال ۱۹۹۴ برای تشکیل یک دادگاه کیفری بین المللی دائمی نیز به ذکر مختصری از حقوق قابل اجرا بسنده شده بود. به علت نقایص موجود، گروهی از حقوقدانان کیفری در طول سال های ۱۹۹۵ الی ۱۹۹۶، در طرح های تهیه شده برای اساسنامه به دفاعیات جزایی اشاره نمودند. بسیاری از پیشنهادات این گروه در گزارش مقدماتی کمیته ایجاد دادگاه کیفری بین المللی انعکاس یافت. نشست های بعدی کمیته زمینۀ وضع بند ج ماده ۱-۳۱ اساسنامه را فراهم نمود.^[۶۸]
مبحث دوم : مبنای فلسفی دفاع مشروع
فلسفه مشروعیت دفاع یا دفاع مشروع در طول تاریخ به طرق مختلف توجیه شده است، در این قسمت غرض و مقصود این است که ببینیم « دفاع مشروع » به چه علت و بر چه مبنایی در مقررات جزائی کشورهای مختلف پذیرفته شده است. اکنون در اینجا نظریات گوناگونی را که از سوی دانشمندان در باب مبنای فلسفی مشروعیت دفاع مشروع نقل شده است می پردازیم.
گفتار اول : نظریه طبیعی بودن حق دفاع
اولین دلیل مبنائی که برای دفاع مشروع بیان گردیده، اعمال « حق » وآن هم « حق طبیعی » است. سیسرون ( مرد سیاسی و خطیب معروف رومی ۱۰۶ـ۴۳ ق.م ) در آثار خود آن را به عنوان اصلی از حقوق طبیعی به شمار می آورد^[۶۹]، و پس از آن دانشمندانی مانند گروسیوس هلندی و کارارا ایتالیائی، طرفدار این نظریه هستند. آنان مدعی هستند که هیچ حقی بالاتر و عزیزتر از حق حیات وجود ندارد. وقتی این حق مورد تجاوز و حمله قرار گیرد، قهراً شخص مورد حمله مجاز است از خود دفاع نماید. چنین دفاعی حق طبیعی و مشروع هر فرد است. زیرا، اولاً انسان به تبعیت از غریزه هنگام خطر به مقابله به مثل می پردازد. ثانیاً، آن را نوعی حق برای خود و نوعی تکلیف نسبت به دیگران می داند. ثالثاً، روابط انسانی و بالاخص اجتماعی ایجاب می کند که افراد به این طلب آگاه باشند که در صورت حمله و تهاجم ناعادلانه، دیگران نخواهند نشست و قانونی نیز این دیگران را چنانچه در شرایط دفاع باشند مجازات نخواهد کرد.
این فرضیه از طرف بسیاری از دانشمندان مورد انتقاد قرار گرفته است. مخالفان ایراد می نمایند که لازمه قبول این فرضیه آن است که اولاً، حق دفاع مشروع منحصر به دفاع از جان گردد نه مال، زیرا حق مالکیت حق طبیعی نیست. ثانیاً، حق دفاع مشروع باید منحصر به دفاع از جان خویش گردد نه دیگری، زیرا هیچکس به طور طبیعی حق دفاع از دیگری را ندارد. لازمه قبول این نظریه آن است که افراد نه تنها هنگام حمله بلکه خارج از آن نیز باید حق داشته باشند که بدی را با بدی پاسخ دهند و این باعث رواج انتقام شخصی و بازگشت به دورانی است که هر کس حق داشت شخصاً از حق خود دفاع کند.^[۷۰]همچنین در صورت قبول این نظریه مدافع خود حق تعیین و اعمال مجازات را در مورد متجاوز به دست می آورد و به بیان دیگرقائم مقام قوای حاکم بر جامعه برای اجرای مجازات خواهد شد چون با تعرض متجاوز حق پاسخگویی برای مدافع ایجاد می شود.
گفتار دوم : نظریه اجبار معنوی
در حقوق قدیم فرانسه وقتی کسی به هنگام دفاع مشروع باعث قتل یا جرح دیگری می شد او را مجرم می شناختند ولی مجازات نمی کردند و می گفتند حمله باعث شده است که آزادی اراده او سلب شود و به ارتکاب جرم مجبور گردد.^[۷۱] و چون در این موقعیت، جرم ارتکابی فاقد عنصر معنوی و روانی است لذا منطقاً باید مدافع را از تعقیب و مجازات مصون دانست، خاصه آنکه چنین کسی برای جامعه نیز خطرناک نمی باشد. بر طبق این نظریه، عمل مجرمانه هنگام دفاع تغییر ماهیت نمی دهد بلکه به دلیل سلب اراده از مدافع قابل انتساب به او نیست از این رو معافیت مدافع از مجازات دلیل شخصی دارد نه نوعی^[۷۲]: اما این نظریه ( اجبار معنوی ) با واقعیت تطبیق نمی کند زیرا کسی که در مقام دفاع از خود بر می آید با قصد و اراده کامل و بدون آنکه عاملی اراده او را مجبور ساخته باشد به انجام عمل مجرمانه می پردازد و قصد ایراد ضرب و جرح یا قتل حمله کننده را می کند درست است که داعی و انگیزه او دفاع از نفس است، نه ارتکاب عمل مجرمانه، ولی می دانیم انگیزه در ماهیت خود عمل که با قصد و اراده صورت می گیرد تأثیری ندارد و فقط ممکن است در تخفیف مجازات مجرم تأثیری داشته باشد. علاوه بر اینکه بسیار بدیهی است در مواردی که شخصی در موقعیت دفاع از جان یا مال دیگری که حاکی از اختیار تام و اراده آزاد وی می باشد، نظریه اجبار معنوی نیز مقبول نخواهد افتاد.
گفتار سوم : نظریه تعارض دو حق
برخی از حقوقدانان مثل رنه گارو در باب توجیه فلسفی دفاع مشروع به نظریه تعارض دو حق استناد می کنند و دفاع مشروع را اوج تعارض دو حق می دانند. این نظریه بدین مفهوم است که هرگاه امر دایر گردد بر اینکه یکی از دو حق فدای دیگری شود، سزاوار آن است حق کم اهمیّت فدای حق پر اهمیّت شود. بدیهی است مصلحت جامعه در این است که حقوق کسی که به ناحق مورد تعرض قرار گرفته نسبت به حقوق شخصی متعرض بیش تر حمایت شود و کسی که تجاوز را آغاز کرده برای فدا شدن سزاوارتر است. متعرض عضو فاسد اجتماع است. بنابراین، از بین رفتن حق او جامعه را متأثر نمی کند.حال آنکه با پایمال شدن حق فرد بی گناه که بدون استحقاق مورد تعرض قرار گرفته احساسات جامعه بیشتر متأثر می شود.
این نظریه بعضی از اشکال های نظریه های دیگر را ندارد.مطابق این عقیده دفاع از مال و دیگری نیز توجیه پذیر است.
بعضی در انتقاد از این نظریه گفته اند:« فدا شدن حق متجاوز به لحاظ فقدان اهمیت آن نسبت به حق مدافع با آن اطلاقی که بیان گردیده نمی تواند همواره مسلم و صحیح باشد زیرا چه بسا در تعارض بین دو حق حسب مورد فدا شدن جزئی از هر کدام به عدالت نزدیک تر باشد و ممکن است در مقام تعارض بین دو حق در عین جواز دفاع از بین رفتن هیچکدام ضروری نباشد مثلاً وقتی که دادو فریاد باعث می شود که مهاجم دست از تعارض بردارد و فرار کند. »^[۷۳]
این انتقاد بر نظریه فوق وارد نیست زیرا اولاً از بین رفتن حق همیشه مستلزم از بین رفتن تمام آن حق نیست. از بین رفتن جزئی از آن نیز از بین رفتن حق محسوب می شود. ثانیاً از بین رفتن حقوق شخص بی گناه چگونه به عدالت نزدیک تر است؟ از سوی دیگر این نظریه به آن معنا نیست که در تعارض دو حق همیشه باید یکی فدا شود بلکه به این معنا است که در صورتی که تعارض مستلزم از بین رفتن حق یکی باشد حق متجاوز برای فدا شدن سزاوارتر است.
برخی دیگر گفته اند : اشکالی که بر نظریه مذکور وارد است این است که « اگر متجاوز حق حرمت خود را که در مقابل حق مورد تجاوز است از دست بدهد نتیجه منطقی چنین تفکری این است که دزد حق حرمت مالکیت خود را و زانی حق حرمت ناموس خود را از دست بدهد و تسلیم در برابر چنین نتیجه ای غیر ممکن است. »
در پاسخ این ایراد می توان گفت : اگر در تعارض دو حق یکی از این دو را حق مدافع و حق مقابل را عامل ایجاد خطر در نظر بگیریم ایراد فوق صحیح به نظر نمی رسد زیرا حق مدافع با عامل خطر در تعارض است نه با حقی شبیه آنکه متعلق به متجاوز است مثلآ اگر متجاوزی به ناموس دیگری حمله کند آن دو حقی که در این جا در تعارض هستند یکی حق (حفظ ناموس ) است که متعلق به مدافع بوده و دیگری وجود (شخص متجاوز) است که تجاوز را انجام می دهد.آن چه عامل تعارض است وجود شخص مهاجم است نه ناموس او تا حق حرمت ناموس خود را از دست بدهد.
گفتار چهارم : نظریه اجرای حق و تکلیف
براساس نظریه اجرای حق^[۷۴] هگل (۱۸۳۱-۱۷۷۰) فیلسوف معروف آلمان از طرفداران این می باشد، تهاجم نفی حق است، دفاع نفی این نفی، پس اجرای حق است بنابراین اصولاً در این مورد دفاع مشروع، جرم نیست که مجازاتی برای آن متصور باشد. و برخی معتقدند که دفاع در مقابل تهاجم نامشروع نه تنها اعمال حق است بلکه ادای یک وظیفه و تکلیف اخلاقی و حتی قانونی است و در اسلام چنین دفاعی از مصادیق تعاون بر تقوی به شمار آمده است.^[۷۵] این نظریه نیز چندان مورد قبول قرار نگرفته است. مخالفین استدلال می نمایند که لازمه قبول این نظریه آن است که افراد نه تنها به هنگام حمله و تجاوز حق دفاع از خود داشته باشند، بلکه خارج از آن نیز باید حق داشته باشند که بدی را با بدی ها پاسخ گویند.
وبالنتیجه قبول این نظریه موجب رواج انتقام شخصی و بازگشت به دورانی است که هرکس حق داشت شخصاً از خود دفاع نماید.
گفتار پنجم : نظریه نفع اجتماعی
برخی معتقدند که مبنای فلسفی دفاع مشروع رعایت منافع اجتماعی و حفظ حقوق اجتماع است و جامعه به خاطر حفظ این منافع، به افراد اجازه می دهد که در موارد و موقعیت هایی که توسل به قوای انتظامی و استمداد از این قوا ممکن نباشد، در مقام دفاع از نفس و ناموس خود برآیند و چنانچه در اثنای این کار و با رعایت شرایط مندرج در قانون، مرتکب عمل مجرمانه شوند از مجازات معاف باشند. به این ترتیب جان، ناموس و مال افراد در مقابل حملات غیر قانونی مصون می ماند و همه افراد متجاوز به خاطر مصونیتی که قانونگذار برای دفاع مشروع پیش بینی کرده است در حمله وتجاوز به سایرین تأمل و تردید بیشتر می نمایند.^[۷۶]
از میان نظریاتی که در خصوص مشروعیت مبانی فلسفی دفاع مشروع از سوی حقوقدانان مطرح شده است، به نظر می رسد در ظاهر امر بحث بیشتر بر سر دو نظریه اجرای حق و نظریه نفع اجتماعی باشد. اما با کمی تأمل و ظرافت بینی می توان اینگونه نظر داد که فلسفه یا مبنای وضع دفاع مشروع از سوی قانونگذار همان نظریه اجرای حق می باشد؛ زیرا بایستی لزوماً میان فلسفه و مبنایی ( چیستی و چرایی ) امری و آثار، نتایج و فواید آن قائل به تفکیک شد؛ با این توضیح که با مشروع و مجاز تلقی کردن دفاع در مقابل تهاجم نامشروع با توجه به شرایط مقرر در قانون، باعث می شود که جان، ناموس و مال افراد در مقابل حملات غیرقانونی مصون می ماند و هم افراد متجاوز به خاطر مصونیتی که قانونگذار برای دفاع مشروع پیش بینی کرده، در حمله و تجاوز به سایرین تأمل و تردید بیشتر می نمایند از زمره آثار و نتایج مثبت دفاع مشروع به حساب می آیند، نه جزء دلایل یا فلسفه توجیهی دفاع مشروع به معنی دقیق کلمه. بنابراین اگر کسی در مقابل حمله یا تجاوز نامشروع دفاع می نماید و در اثنای دفاع مرتکب عملی شود که جرم باشد، در واقع حقی را اعمال می کند که استیفای آن قانوناً بر عهده جامعه و حکومت است زیرا اصولاً دفاع از جان و مال شهروندان وظیفه ای است که به جامعه تفویض شده و قوای دولتی مأمور اجرای آن هستند لیکن چون توسل به این قوا در وضع استثنایی و فردی میسر نیست و یا مداخله قوای مذکور ممکن است در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود، اشخاص خود می توانند به این مهم قیام کنند. به عبارت دیگر از آنجایی که در یک جامعه منظم احقاق حق شخصی ( اجرای عدالت خصوصی ) و توسل به زور ممنوع است در نتیجه افراد برای احقاق حق خود و اجرای عدالت فقط باید به قوای دولتی مسئول مراجعه نمایند. چون اگر قرار باشد هرکسی خودسرانه در برابر تجاوزات نامشروع اقدام کند نظم جامعه به هم می خورد. بویژه اینکه افراد حق برخورداری از برقراری امنیت و آسایش در زندگی اجتماعی نسبت به دولت در برابر اعمال و حرکات نامشروع را دارند و دولت به موجب قانون ( قراداد اجتماعی ) تکلیف به دفاع از حقوق افراد جامعه در برابر هرگونه امور خلاف نظم عمومی را دارد. اما گاهی اوقات ممکن است قوای دولتی توان دفاع از حقوق افراد جامعه را به هر دلیل نداشته باشد لذا اگر راه حل دیگری برای دفاع از حقوق افراد جامعه پیش بینی نشده باشد ممکن است حقوق افراد ضایع و پایمال شود و احساس ناامنی و بی ثباتی و ترس در میان افراد جامعه زیادتر شود که خودش دارای عواقب سوء دیگری می باشد. لذا، در این شرایط، قانونگذار پیش بینی کرده است اگر دولت یا قوای دولتی توانایی مداخله در جلوگیری از تجاوز نامشروع را نداشته باشد به افراد اجازه و حق داده است که خودشان از جان و مال خود یا دیگری دفاع کند لذا در اینجا شخص مدافع در واقع حق خود را اعمال کرده است که در شرایط عادی بر عهده دولت بوده است. همان طور که گفتیم به نظر می رسد که بهترین توجیه برای فلسفه مشروعیت دفاع مشروع چه در حقوق جزای داخلی و چه در حقوق جزای بین الملل، نظریه اجرای حق می باشد. با توجه به این که مقررات حقوق جزای بین الملل تقریباً مشابه با حقوق جزای داخلی است اما به صورت دقیق، صریح و کامل مورد پیش بینی قرار نگرفت. که این ایرادات را می توان طبق مجوز صادره از ماده ۲۱ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ۱۹۹۸ جبران نمود.
بخش دوم
موضوع ، شرایط ، آثار و اعمال در حکم دفاع مشروع
فصل اول : شرایط دفاع مشروع
در این فصل طی دو مبحث به شرایط دفاع و شرایط تجاوز دفاع مشروع می پردازیم و هر یک از شرایط را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول : شرایط تجاوز
بطور خاص تجاوز در دفاع مشروع عبارت است از هرگونه اقدام بر ضد دیگری که نتیجه آن نقض یکی از حقوقی شود که از سوی قانونگذار مورد حمایت قرار گرفته است. از آنجا که دفاع مشروع یک راه حل استثنائی و خلاف اصل است، بنابراین دامنه استفاده از آن محدود و منوط به رعایت شرایطی شده است.من جمله اینکه هر نوع تجاوزی موجب تحقق دفاع مشروع نمی شود و برای تجاوز بایستی شرایطی چند قائل شده که به شرح ذیل بدان اشاره می نماییم.
گفتار اول : فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن تجاوز
یکی از شرایط اساسی استفاده از حق دفاع مشروع وقوع تجاوز است ؛ به این معنی که باید تجاوزی صورت بگیرد تا به منظور مقابله با آن استفاده از دفاع مشروع مجاز باشد، به گونه ای که می توان اظهارنظر نمود که در اصطلاح « دفاع مشروع » و « تجاوز » لازم و ملزوم یکدیگرند. قریب الوقوع یا فعلی بودن تجاوز شرطی است که هم در قانون مجازات اسلامی ( ماده ۶۱ ) و هم در عبارات حقوقدانان بعنوان یکی از شرایط تجاوز به چشم می خورد.^[۷۷][۷۸] بدین معنا که تجاوز به حدی به فرد نزدیک شده است که برای حفظ حقوق و منافع، دیگر هیچ تاخیری در دفاع جایز نمی باشد.^[۷۹]
با توجه به هدفی که در دفاع مشروع دنبال می شود، در اصل پذیرش چنین شرطی یعنی قریب الوقوع یا فعلی بودن تجاوز تردیدی وجود ندارد، چرا که دفاع مشروع بعنوان امری استثنایی، برای پاسخ به جرمی که قبلاً اتفاق افتاده بدلیل امکان پیگیری آن از طریق قانونی مجاز نخواهد بود و چنین اقدامی انتقام محسوب می شود و حال آنکه در قوانین جایی برای انتقام وجود ندارد.^[۸۰]
همچنین، اگر ظن تجاوزی در آینده برود مثلاً شخصی دیگری را تهدید کند که او را خواهد کشت، این امر به شخص تهدید شده اجازه نمی دهد که به عنوان دفاع مشروع در مقابل پیش گیری برآید. زیرا، در این مورد امکان مراجعه به قوای دولتی موجود بوده و اجازه هرنوع اقدام خود سرانه را از افراد گرفته است. شرایطی که باعث توجیه دفاع مشروع ـ که به هر حال یک حکم استثنائی است ـ باشد، تحقق پیدا نمی کند. در نتیجه تنها در مقابل تجاوز قریب الوقوع و فعلی اقدام مدافع برای دفاع مشروع قلمداد می شود. در حقوق اسلامی، احراز قصد متجاوز را معیار قریب الوقوع بودن تجاوز دانسته اند^[۸۱] و صرف احتمال را ناکافی و اقدام ابتدائی را بعنوان دفع پیشدستانه، مجاز نمی دانند.^[۸۲] اما این دسته نحوه احراز قصد را به سکوت واگذار نموده اند و تنها به ذکر چند مصداق از چنین تجاوزی از جمله کشیدن سلاح ، ورود به قهر و غلبه و یا ورود به حریم بدون اذن اکتفا نموده اند.^[۸۳][۸۴] ذکر این مصادیق نشان می دهد که ضابطه فقها برای احراز قریب الوقوع بودن وجود دلایل عینی و منطقی بر اینکه فرد بزودی مورد حمله قرار خواهد گرفت و این دلایل بگونه ای باشد که مدافع ظن غالب به حمله پیدا کند و منطقی است که در چنین حالتی به فرد اجازه دفاع داده شود تا از وقوع حمله جلوگیری بعمل آورد.
در عین حال باید گفت که مقصود فعلیت داشتن تجاوز این نیست که حتماً باید عملاً تجاوزی نسبت به نفس، ناموس، عرض یا مال انسان یا دیگری صورت گرفته باشد تا دفاع در مقابل آن امکان پذیر گردد، بلکه همین قدر که بتوان با دلایل و شواهد قطعی فعلیت تجاوز یا قریب الوقوع بودن خطر را پیش بینی کرد، دفاع مشروع خواهد بود.
اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی (ICC ) دربند ج ماده ۱ ـ ۳۱ نیز صریحاً به این شرط اشاره نمود «… این دفاع باید در مقابل توسل قریب الوقوع و غیرقانونی زور انجام گرفته …»
بنابراین، اساسنامه هم به شرط قریب الوقوع بودن تجاوز ( و فعلیت آن به طریق اولی ) نیز اشاره کرد. اما سؤالی که در اینجا ممکن است پیش آید این است که آیا قضاوت در مورد وجود شرایط لازم برای دفاع مشروع با اِعمال یک ضابطه عینی ( یعنی بر اساس واقعیات خارجی ) مشخص می شود یا با اِعمال یک ضابطه ذهنی ( یعنی براساس تصورات مرتکب ). برای مثال، آیا شرط قریب الوقوع بودن حمله واقعاً باید وجود داشته باشد یا حتی اگر مدافع به غلط لیکن به طور معقولی تصور کرده باشد که قریباً مورد حمله قرار خواهد گرفت و در مقام دفاع مرتکب جرمی شود باز می تواند از این دفاع بهره مند شود. در پرونده «اِریش و ویلهلم» در مقابل یک محکمه نظامی آمریکایی در لودویگربرگ موضع اخیر مورد تأیید قرار گرفت. در این پرونده یک خلبان آمریکایی که در ماه می ۱۹۴۴ از هواپیمای نظامی خود برفراز آلمان با چتر به بیرون پریده بود دستگیر و تحویل دو مأمور پلیس شد. وقتی در اثنای وقوع یک حمله هوایی افرادی دور آنها جمع شده و خواستار کشتن زندانی شدند وی ناگهان دست راست خود را به داخل جیب برد. دو مأمور پلیس به سوی او تیراندازی کرده و او را کشتند. دو متهم به دفاع مشروع استناد کرده و گفتند که از حرکت ناگهانی دست مقتول ترسید اند. این دفاع مورد قبول دادگاه آمریکایی قرار گرفت.^[۸۵]
گفتار دوم : غیر قانونی بودن تجاوز
دفاع تنها در صورتی مشروع تلقی می گردد که در مقابل تجاوز غیرقانونی صورت گیرد.^[۸۶] لذا اگر طبق قانون تجاوزی صورت گیرد نمی توان در مقابل آن متوسل به دفاع شد و حقوقدانان غیرقانونی بودن را بعنوان یکی از اوصاف آن قلمداد کرده اند.^[۸۷]
خطر زمانی غیر مشروع است که حق مورد حمایت شریعت و قانون بناحق مورد تهدید قرار گیرد در دین اسلام و قوانین جزایی نظام جمهوری اسلامی خونها و اموال و نوامیس محترم شمرده شده است برخی خطرها قانونی و مشروع هستند، مثل تأدیب فرزند توسط پدر یا انجام عمل جراحی از سوی پزشک مجاز برای معالجه فرد و بعضی دیگر از خطرها غیرمشروع می باشند. بنابراین چنین اموری مصون از تجاوز و اتلاف هستند و حق صاحبان است که از آن در کمال سلامت حفاظت و نگهداری کنند و بر دیگران عموماً لازم است که به آن تجاوز و تعدی نکنند.^[۸۸] در قانون مجازات اسلامی ایران در ماده ۶۱ از خطر به عنوان تجاوزی فعلی و یا خطر قریب الوقوع یاد شده است و از مفاد ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی و ماده ۶۲۸ قانون تعزیرات برمی آید که مقاومت در برابر قوای انتظامی مشروع نیست مگر با کیفیاتی که در قانون مشخص شده است. همچنین ماده ۶۲۷ دفاع را در مواقعی مقرر می دارد که خوف برای نفس یا عرض و ناموس یا مال مستند به قرائن معقول باشد.
و طبق ماده ۶۲۶ اعمالی که جرم بر نفس یا عرض یا مال باشد غیرقانونی و مدافع مجاز به دفاع در مقابل این اعمال است. دو نتیجه بر صفت غیر قانونی و غیر مشروع بودن مترتب است :
ـ تعرضی که مبتنی بر قانون و مشروع باشد محلی به منظور اقدامات مدافعانه باقی نمی گذارد. ( مانند تأدیب فرزند بوسیله والدین با رعایت حدود )